O governador Alberto Goldman assinou, às 15 horas desta segunda-feira (20/12), um decreto que permite que o comércio varejista recolha as operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, o ICMS, em duas parcelas sem juros. A medida atende reivindicação de entidades representativas do setor varejista. Com isso, os lojistas poderão recolher metade do tributo das vendas de Natal. A Secretaria da Fazenda estima que os varejistas de São Paulo deverão deixar para o segundo mês de 2011 o recolhimento de pelo menos R$ 200 milhões.
A medida fixa prazo especial para o recolhimento do tributo, que poderá ser efetuado da seguinte forma: 50% no mês de janeiro de 2011 e 50% no mês de fevereiro de 2011, com dispensa de juros e multas, desde que a primeira parcela seja recolhida até 20 de janeiro e a segunda até 22 de fevereiro. O parcelamento é facultativo beneficiará o comércio varejista, que registra um aumento significativo nas vendas no período natalino. Caso o contribuinte opte pelo pagamento em duas vezes, deverá efetivá-lo por meio do Guia de Arrecadação Estadual (Gare), disponível no site da Secretaria da Fazenda.
O governador espera que a mudança melhore o varejo. “Sem nenhum prejuízo para o Estado nós alavancamos o comércio e isso significa que a gente pode dar um fôlego maior ao ramo, até para gerar mais empregos e ter melhores condições de trabalho no setor varejista”, declarou.
Ele disse, ainda, que os recursos em caixa do Estado permitiram o recolhimento em duas parcelas. "Vamos entregar o governo com todas as contas pagas e todos os compromissos assumidos de obras em andamento".
A estimativa é de que pelo menos 35 setores sejam beneficiados com a medida, entre eles os setores de bebidas, padarias, supermercados, lojas de departamentos, roupas, calçados, perfumes, açougues, eletrônicos, móveis, material de construção, papelarias, artigos esportivos, medicamentos, bijuterias e autopeças. Segundo a Fazenda, a medida trará benefícios para cerca de 70 mil empresas, que respondem por 96% da arrecadação no varejo.
O decreto atende a solicitação feita pela Federação das Associações Comerciais do Estado de São Paulo (Facesp), Associação Comercial de São Paulo (ACSP), Associação Brasileira de Lojistas de Shopping (Alshop), Associação Paulista de Supermercado (Apas) e o Instituto para o Desenvolvimento do Varejo (IDV). Com informações da Assessoria de Comunicação do governo de São Paulo e da Secretaria da Fazenda.
terça-feira, 21 de dezembro de 2010
quinta-feira, 16 de dezembro de 2010
Fisco não tem poder de decretar quebra de sigilo bancário de contribuinte
A quebra do sigilo bancário só pode ser decretada por ordem judicial, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, de acordo com a Constituição. Dessa forma, o Pleno do Supremo Tribunal Federal decidiu, por cinco votos a quatro, que a Receita Federal não tem poder de decretar, por autoridade própria, a quebra do sigilo bancário do contribuinte, durante julgamento do Recurso Extraordinário interposto pela GVA Indústria e Comércio contra medida do Fisco, nesta quarta-feira (15/12).
Por meio do RE, a GVA defendeu que os dispositivos da Lei 10.174/2001, da Lei Complementar 105/2001 e do Decreto 3.724/2001 usados pela Receita para acessar dados da movimentação financeira da empresa não têm qualquer respaldo constitucional. O relator do caso, ministro Marco Aurélio, destacou em seu voto que o inciso 12 do artigo 5º da Constituição diz que é inviolável o sigilo das pessoas salvo duas exceções: quando a quebra é determinada pelo Poder Judiciário, com ato fundamentado e finalidade única de investigação criminal ou instrução processual penal, e pelas Comissões Parlamentares de Inquérito. “A inviabilidade de se estender essa exceção resguarda o cidadão de atos extravagantes do Poder Público, atos que possam violar a dignidade do cidadão”.
Marco Aurélio lembrou outra exceção aberta no julgamento do Mandado de Segurança 21.629, que atribuiu ao procurador geral da República a quebra do sigilo bancário, porém, em casos que tratarem de dinheiro público. “No entanto, o procurador não se confunde com a Receita. Essa medida não pode ser manipulada de forma arbitrária pelo poder público para promover uma devassa nas contas bancárias do contribuinte”. Ao final, o relator votou pelo provimento do RE.
O decano da Corte, ministro Celso de Mello, seguiu entendimento do relator. Ele destacou que a função tutelar do Poder Judiciário investe apenas aos juízes e aos tribunais a exceção de postular sobre a violação do sigilo de dados, o que neutraliza abusos do Poder Público. Para Celso de Mello, a intervenção moderadora do Poder Judiciário é a garantia de respeito tanto ao regime dos direitos e garantias fundamentais quanto à supremacia do próprio interesse público.
Nesse sentido, o ministro Gilmar Mendes, que negou provimento da Ação Cautelar interposta pela GVA para impedir a quebra de seu sigilo bancário pela Receita, mudou seu entendimento. Ele afirmou que, nesses casos, deve ser observada a reserva de jurisdição. Também seguiram o voto do relator os ministros Ricardo Lewandowski e o presidente do STF, Cezar Peluso.
Divergência
O ministro Dias Toffoli abriu divergência. “O caso é de transferência de dados sigilosos de um portador, que tem o dever de manter o sigilo, a outro portador, que deve manter o sigilo. Mesmo porque, a eventual divulgação desses dados fará incidir o tipo penal e permitirá todas as responsabilizações previstas em lei”.
Toffoli citou o parágrafo 1 do artigo 145 da Constituição, que diz que, “sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte”, para afirmar que o contribuinte tem obrigação, por força de lei, de apresentar a declaração de seus bens.
Seguiram o voto divergente o ministro Ayres Britto, que destacou que a Constituição prestigia a Receita Federal, e a ministra Cármen Lúcia. A ministra Ellen Gracie chegou a pedir vista, porém, como os ministros cogitaram conceder medida cautelar para que o objeto do RE não fosse perdido, uma vez que o julgamento seria suspenso até o ano que vem, a ministra optou por negar o provimento do RE.
Sustentação oral
A GVA foi representada pelo advogado José Carlos Cal Garcia Filho, sócio do escritório Cal Garcia Advogados Associados. Em sua sustentação oral, ele defendeu que a medida do Fisco ofende os incisos 10 e 12 do artigo 5º da Constituição, que dispõem sobre os direitos fundamentais à intimidade, à vida privada, à honra, à imagem e ao sigilo. Segundo o advogado, a quebra de sigilo bancário deve ser solicitada para fins de investigação criminal, e não para fiscalização da Receita. “Deixo a sugestão para que seja exigida da Receita a apresentação de fundamentos que indiquem, pelos menos, a fraude fiscal para que se peça os dados financeiros do contribuinte”.
Já o procurador da Fazenda Nacional Fabrício de Albuquerque afirmou que o acesso só é permitido em processo administrativo fiscal, aberto por alguma motivação. No caso, o procurador alegou que, em 1998, a empresa faturou mais de R$ 30 milhões, porém, só declarou a renda em 2002. “Há maior motivação do que essa?”, questionou. O procurador afirmou ainda que a proteção da intimidade não pode ser garantia da impunidade.
Ação cautelar
O caso teve início com o comunicado feito pelo Santander à empresa GVA, informando que a Delegacia da Receita Federal do Brasil – com amparo na Lei 10.174/2001, da Lei Complementar 105/2001 e do Decreto 3.724/2001 – determinou ao banco, em mandado de procedimento fiscal, a entrega de extratos e outros documentos pertinentes à movimentação bancária da empresa relativa ao período de 1998 a julho de 2001.
A defesa da empresa entrou com mandado de segurança para evitar que as informações bancárias obtidas pela Receita, sem autorização judicial, pudessem ser utilizadas em procedimento de fiscalização conduzido pela Delegacia da Receita Federal em Ponta Grossa (PR).
O Tribunal Federal da 4ª Região negou a segurança e a questão foi submetida ao STF. Como o Recurso Extraordinário não possui efeito suspensivo, os advogados da GVA interpuseram medida cautelar, que foi deferida pelo Ministro Marco Aurélio. No entanto, no dia 24 de novembro, o pleno do Supremo cassou a medida, por seis votos a quatro. Agora, com o provimento do RE, a Receita não terá acesso direto aos dados financeiros da empresa.
RE 389.808
Por meio do RE, a GVA defendeu que os dispositivos da Lei 10.174/2001, da Lei Complementar 105/2001 e do Decreto 3.724/2001 usados pela Receita para acessar dados da movimentação financeira da empresa não têm qualquer respaldo constitucional. O relator do caso, ministro Marco Aurélio, destacou em seu voto que o inciso 12 do artigo 5º da Constituição diz que é inviolável o sigilo das pessoas salvo duas exceções: quando a quebra é determinada pelo Poder Judiciário, com ato fundamentado e finalidade única de investigação criminal ou instrução processual penal, e pelas Comissões Parlamentares de Inquérito. “A inviabilidade de se estender essa exceção resguarda o cidadão de atos extravagantes do Poder Público, atos que possam violar a dignidade do cidadão”.
Marco Aurélio lembrou outra exceção aberta no julgamento do Mandado de Segurança 21.629, que atribuiu ao procurador geral da República a quebra do sigilo bancário, porém, em casos que tratarem de dinheiro público. “No entanto, o procurador não se confunde com a Receita. Essa medida não pode ser manipulada de forma arbitrária pelo poder público para promover uma devassa nas contas bancárias do contribuinte”. Ao final, o relator votou pelo provimento do RE.
O decano da Corte, ministro Celso de Mello, seguiu entendimento do relator. Ele destacou que a função tutelar do Poder Judiciário investe apenas aos juízes e aos tribunais a exceção de postular sobre a violação do sigilo de dados, o que neutraliza abusos do Poder Público. Para Celso de Mello, a intervenção moderadora do Poder Judiciário é a garantia de respeito tanto ao regime dos direitos e garantias fundamentais quanto à supremacia do próprio interesse público.
Nesse sentido, o ministro Gilmar Mendes, que negou provimento da Ação Cautelar interposta pela GVA para impedir a quebra de seu sigilo bancário pela Receita, mudou seu entendimento. Ele afirmou que, nesses casos, deve ser observada a reserva de jurisdição. Também seguiram o voto do relator os ministros Ricardo Lewandowski e o presidente do STF, Cezar Peluso.
Divergência
O ministro Dias Toffoli abriu divergência. “O caso é de transferência de dados sigilosos de um portador, que tem o dever de manter o sigilo, a outro portador, que deve manter o sigilo. Mesmo porque, a eventual divulgação desses dados fará incidir o tipo penal e permitirá todas as responsabilizações previstas em lei”.
Toffoli citou o parágrafo 1 do artigo 145 da Constituição, que diz que, “sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte”, para afirmar que o contribuinte tem obrigação, por força de lei, de apresentar a declaração de seus bens.
Seguiram o voto divergente o ministro Ayres Britto, que destacou que a Constituição prestigia a Receita Federal, e a ministra Cármen Lúcia. A ministra Ellen Gracie chegou a pedir vista, porém, como os ministros cogitaram conceder medida cautelar para que o objeto do RE não fosse perdido, uma vez que o julgamento seria suspenso até o ano que vem, a ministra optou por negar o provimento do RE.
Sustentação oral
A GVA foi representada pelo advogado José Carlos Cal Garcia Filho, sócio do escritório Cal Garcia Advogados Associados. Em sua sustentação oral, ele defendeu que a medida do Fisco ofende os incisos 10 e 12 do artigo 5º da Constituição, que dispõem sobre os direitos fundamentais à intimidade, à vida privada, à honra, à imagem e ao sigilo. Segundo o advogado, a quebra de sigilo bancário deve ser solicitada para fins de investigação criminal, e não para fiscalização da Receita. “Deixo a sugestão para que seja exigida da Receita a apresentação de fundamentos que indiquem, pelos menos, a fraude fiscal para que se peça os dados financeiros do contribuinte”.
Já o procurador da Fazenda Nacional Fabrício de Albuquerque afirmou que o acesso só é permitido em processo administrativo fiscal, aberto por alguma motivação. No caso, o procurador alegou que, em 1998, a empresa faturou mais de R$ 30 milhões, porém, só declarou a renda em 2002. “Há maior motivação do que essa?”, questionou. O procurador afirmou ainda que a proteção da intimidade não pode ser garantia da impunidade.
Ação cautelar
O caso teve início com o comunicado feito pelo Santander à empresa GVA, informando que a Delegacia da Receita Federal do Brasil – com amparo na Lei 10.174/2001, da Lei Complementar 105/2001 e do Decreto 3.724/2001 – determinou ao banco, em mandado de procedimento fiscal, a entrega de extratos e outros documentos pertinentes à movimentação bancária da empresa relativa ao período de 1998 a julho de 2001.
A defesa da empresa entrou com mandado de segurança para evitar que as informações bancárias obtidas pela Receita, sem autorização judicial, pudessem ser utilizadas em procedimento de fiscalização conduzido pela Delegacia da Receita Federal em Ponta Grossa (PR).
O Tribunal Federal da 4ª Região negou a segurança e a questão foi submetida ao STF. Como o Recurso Extraordinário não possui efeito suspensivo, os advogados da GVA interpuseram medida cautelar, que foi deferida pelo Ministro Marco Aurélio. No entanto, no dia 24 de novembro, o pleno do Supremo cassou a medida, por seis votos a quatro. Agora, com o provimento do RE, a Receita não terá acesso direto aos dados financeiros da empresa.
RE 389.808
segunda-feira, 13 de dezembro de 2010
Valores de aposentadoria não podem ser bloqueados para pagar dívida
Um sócio de empresa que encerrou as atividades, mas com débitos trabalhistas reconhecidos judicialmente, conseguiu que fossem liberados os valores depositados em sua conta bancária referentes a aposentadoria recebida do INSS. Foi a natureza alimentícia da aposentadoria que levou a Seção II Especializada em Dissídios Individuais, do Tribunal Superior do Trabalho, a reformar decisão da 59ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro. A primeira instância determinou a penhora da importância existente na conta do empresário para saldar débitos reconhecidos em reclamação trabalhista.
Após a sentença que mandou bloquear as suas contas bancárias, o sócio da SOS Planejamento Técnico e Assessoria de Segurança Ltda. entrou com Mandado de Segurança ao Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, que atendeu parcialmente ao pedido, reduzindo para 30% o bloqueio de valores da conta corrente bancária do devedor, independentemente do título sob o qual os valores fossem creditados. Inconformado, o empresário interpôs Recurso Ordinário, requerendo a concessão integral da segurança pleiteada na inicial.
A fundamentação do TRT-1 para a concessão parcial, mantendo 30% dos valores bloqueados, foi de que “permitir que o impetrante/devedor deixe de pagar o que deve ao terceiro interessado, refugiando-se no disposto no artigo 649, inciso IV, do CPC, conduziria à desmoralização de nosso ordenamento jurídico, ainda mais quando se executa um título judicial - ou seja, título que reflete condenação imposta pelo Estado-juiz à empresa de que o impetrante foi sócio, e que, ao que se conclui, encerrou suas atividades sem quitar os seus débitos”.
Segundo o inciso IV do artigo 649, do Código de Processo Civil, são absolutamente impenhoráveis as pensões recebidas dos cofres públicos, ou de institutos da previdência, assim como os valores provenientes de liberalidade de terceiro, quando destinados ao sustento do devedor ou da sua família. Atento ao CPC, o ministro Pedro Paulo Manus, relator do recurso na SDI-2, ao examinar o Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, entendeu que o ato da 59ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro era ilegal.
Para o relator, “sendo inconteste que os créditos penhorados são provenientes de proventos de aposentadoria percebida da Previdência Social, verifica-se a necessidade de reparo na decisão recorrida, por se entender evidente a violação do inciso IV do artigo 649 do CPC, ante a natureza alimentar dos créditos penhorados”. Após o voto do relator, a SDI-2, por unanimidade, cassou a decisão proferida pela 59a Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, referente à penhora dos valores existentes em conta bancária, provenientes de proventos de aposentadoria, recebidos pelo impetrante, bem como determinar a liberação de quantia já penhorada. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.
RO - 378000-45.2007.5.01.0000
Após a sentença que mandou bloquear as suas contas bancárias, o sócio da SOS Planejamento Técnico e Assessoria de Segurança Ltda. entrou com Mandado de Segurança ao Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, que atendeu parcialmente ao pedido, reduzindo para 30% o bloqueio de valores da conta corrente bancária do devedor, independentemente do título sob o qual os valores fossem creditados. Inconformado, o empresário interpôs Recurso Ordinário, requerendo a concessão integral da segurança pleiteada na inicial.
A fundamentação do TRT-1 para a concessão parcial, mantendo 30% dos valores bloqueados, foi de que “permitir que o impetrante/devedor deixe de pagar o que deve ao terceiro interessado, refugiando-se no disposto no artigo 649, inciso IV, do CPC, conduziria à desmoralização de nosso ordenamento jurídico, ainda mais quando se executa um título judicial - ou seja, título que reflete condenação imposta pelo Estado-juiz à empresa de que o impetrante foi sócio, e que, ao que se conclui, encerrou suas atividades sem quitar os seus débitos”.
Segundo o inciso IV do artigo 649, do Código de Processo Civil, são absolutamente impenhoráveis as pensões recebidas dos cofres públicos, ou de institutos da previdência, assim como os valores provenientes de liberalidade de terceiro, quando destinados ao sustento do devedor ou da sua família. Atento ao CPC, o ministro Pedro Paulo Manus, relator do recurso na SDI-2, ao examinar o Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, entendeu que o ato da 59ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro era ilegal.
Para o relator, “sendo inconteste que os créditos penhorados são provenientes de proventos de aposentadoria percebida da Previdência Social, verifica-se a necessidade de reparo na decisão recorrida, por se entender evidente a violação do inciso IV do artigo 649 do CPC, ante a natureza alimentar dos créditos penhorados”. Após o voto do relator, a SDI-2, por unanimidade, cassou a decisão proferida pela 59a Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, referente à penhora dos valores existentes em conta bancária, provenientes de proventos de aposentadoria, recebidos pelo impetrante, bem como determinar a liberação de quantia já penhorada. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.
RO - 378000-45.2007.5.01.0000
Entrega do IRPF 2011 começa em março, afirma Receita
A Receita Federal publicou nesta segunda-feira no Diário Oficial da União as normas e procedimentos para a apresentação da declaração do Imposto de Renda da Pessoa Física (IRPF) de 2011 (ano-base de 2010). O prazo de entrega da declaração deste ano começa no dia 1º de março e se estende até o dia 29 de abril. A multa por atraso na entrega da declaração terá valor mínimo de R$ 165,74 e pode chegar a até 20% do imposto de renda devido pelo contribuinte.
Segundo a Receita, devem entregar a declaração os contribuintes que tiveram rendimentos tributáveis acima de R$ 22.487,25; aqueles que tiveram ganho de capital na alienação de bens ou direitos ou realizou operações no mercado financeiro ou que receberam rendimentos isentos, não tributáveis ou tributados exclusivamente na fonte, acima de R$ 40 mil.
Também devem entregar a declaração aqueles que tiveram a posse ou a propriedade, em 31 de dezembro do ano passado, de bens ou direitos, de valor total superior a R$ 300 mil e contribuintes que passaram à condição de residente no Brasil, em qualquer mês do ano passado, e estavam nesta condição em 31 de dezembro.
Completo e simplificado
Os contribuintes poderão optar por dois modelos na entrega do documento: simplificado ou completo. A declaração simplificada continua com a mesma regra (desconto de 20% na renda tributável). Neste ano, segundo a Receita, o limite do desconto do IR é de R$ 13.317,09.
Para os contribuintes que pretendem fazer a dedução por dependentes, o valor subiu para até R$ 1.808,26. Já as despesas com educação (ensino infantil, fundamental, médio, técnico e superior) tiveram o limite de dedução ampliado para R$ 2.830,84 neste ano ante R$ 2.708,94, em 2010. Vale lembrar que essas deduções só são possíveis para quem optar pela declaração completa. As deduções com despesas médicas continuam sem limite máximo.
Declaração de bens
A Receita afirma que não é necessário que os contribuintes informem os saldos em contas correntes com valores inferiores a R$ 140 e bens móveis, exceto carros, embarcações e aeronaves, com valor menor que R$ 5 mil. Valores de ações, ouro ou outro ativo financeiro com valor abaixo de R$ 1 mil também não precisam ser informados.
Atividade rural Deve ser feita a entrega da declaração para quem teve receita bruta em valor superior a R$ 112.436,25 oriunda de atividade rural no ano de 2010. Também devem declarar o IR 2010 aqueles que queiram compensar, no ano-base de 2010 ou posteriores, prejuízos de anos anteriores ou de 2010.
Entrega
A Receita afirma que as declarações poderão ser enviadas pela internet ou entregues em disquete nas agências da Caixa Econômica Federal ou do Banco do Brasil.
Segundo a Receita, devem entregar a declaração os contribuintes que tiveram rendimentos tributáveis acima de R$ 22.487,25; aqueles que tiveram ganho de capital na alienação de bens ou direitos ou realizou operações no mercado financeiro ou que receberam rendimentos isentos, não tributáveis ou tributados exclusivamente na fonte, acima de R$ 40 mil.
Também devem entregar a declaração aqueles que tiveram a posse ou a propriedade, em 31 de dezembro do ano passado, de bens ou direitos, de valor total superior a R$ 300 mil e contribuintes que passaram à condição de residente no Brasil, em qualquer mês do ano passado, e estavam nesta condição em 31 de dezembro.
Completo e simplificado
Os contribuintes poderão optar por dois modelos na entrega do documento: simplificado ou completo. A declaração simplificada continua com a mesma regra (desconto de 20% na renda tributável). Neste ano, segundo a Receita, o limite do desconto do IR é de R$ 13.317,09.
Para os contribuintes que pretendem fazer a dedução por dependentes, o valor subiu para até R$ 1.808,26. Já as despesas com educação (ensino infantil, fundamental, médio, técnico e superior) tiveram o limite de dedução ampliado para R$ 2.830,84 neste ano ante R$ 2.708,94, em 2010. Vale lembrar que essas deduções só são possíveis para quem optar pela declaração completa. As deduções com despesas médicas continuam sem limite máximo.
Declaração de bens
A Receita afirma que não é necessário que os contribuintes informem os saldos em contas correntes com valores inferiores a R$ 140 e bens móveis, exceto carros, embarcações e aeronaves, com valor menor que R$ 5 mil. Valores de ações, ouro ou outro ativo financeiro com valor abaixo de R$ 1 mil também não precisam ser informados.
Atividade rural Deve ser feita a entrega da declaração para quem teve receita bruta em valor superior a R$ 112.436,25 oriunda de atividade rural no ano de 2010. Também devem declarar o IR 2010 aqueles que queiram compensar, no ano-base de 2010 ou posteriores, prejuízos de anos anteriores ou de 2010.
Entrega
A Receita afirma que as declarações poderão ser enviadas pela internet ou entregues em disquete nas agências da Caixa Econômica Federal ou do Banco do Brasil.
sexta-feira, 26 de novembro de 2010
Receita terá delegacia para fiscalizar pessoas físicas mais ricas - notícias em Economia e Negócios
A Receita Federal informou nesta sexta-feira (26) que inaugurará em dezembro, em Belo Horizonte, (MG) a primeira delegacia dedicada a fiscalizar os grandes contribuintes pessoas físicas e a combater práticas abusivas no planejamento tributário dos mais ricos.
“Terá a finalidade de mapear planejamentos tributários abusivos e sonegação no âmbito do universo dos grandes contribuintes pessoa física”, afirmou o secretário nacional da Receita Federal, Otacílio Cartaxo.
Se um segmento desse de alta capacidade contributiva não paga o tributo, quem que paga no lugar dele? Os assalariados, o pequeno contribuinte. "Marcos Vinicius NederO modelo já tem sido adotado pela Receita na fiscalização de empresas. Nesta sexta, Cartaxo inaugurou uma Delegacia Especial de Maiores Contribuintes (Demac) pessoas jurídicas no bairro de Higienópolis, em São Paulo. Já existem outras unidades nesse perfil em Minas Gerais e Rio de Janeiro.
O maior objetivo das Demacs é investigar abuso cometidos pelas companhias no planejamento tributário, realizados em geral por grandes escritórios de advocacia para reduzir o pagamento de impostos.
A utilização desse recurso, em geral, é aceitável: o problema - e o foco das investigações - são as operações infladas ou simuladas para fugir dos impostos.
A delegacia a ser criada em Belo Horizonte será a primeira que terá foco nos maiores contribuintes pessoa física, selecionados com base em critérios como rendimento e patrimônio, operações no exterior, e posse de fundos de investimento. A estimativa da Receita é de que, no Brasil, 2 mil pessoas concentrem um patrimônio deR$ 200 bilhões em fundos de investimento.
Para Cartaxo, a fiscalização focada permitirá a detecção de irregularidades que passam muitas vezes despercebidas pela malha fina. "Nem sempre o sistema de malha fina é suficiente para fiscalizar os grandes contribuintes. A malha fina fiscaliza melhor os assalariados e profissionais liberais. Essa nova delegacia representa uma opção pelos mais ricos", diz o secretário.
Fiscalização de grandes empresas
De acordo com a Receita, as 10 mil maiores empresas do país respondem por cerca de 75% da arrecadação federal. Destas, 40% estão sediadas no estado de São Paulo.
O subsecretário de Fiscalização da Receita, Marcos Vinicius Neder, diz que é importante garantir que quem têm maior capacidade de contribuição pague seus impostos corretamente.
"O problema do planejamento tributário é a zona cinzenta, nem legal nem claramente ilegal. Se um segmento desse de alta capacidade contributiva não paga o tributo, quem que paga no lugar dele? Os assalariados, o pequeno contribuinte. Já que nós vamos pagar tributo, vamos pagar todos", diz.
Segundo Neder, investigar grandes empresas requer técnicas e auditores mais sofisticados, para interpretar o que as empresas não informam em seus balanços fiscais. Um dos casos mais recorrentes e que serão motivo de atenção da Receita ocorrem em operações de fusões e aquisições: quando a empresa paga por outra mais do que vale seu patrimônio, essa diferença chamada de "ágio" da operação pode ser abatida do imposto. O ágio simulado é uma das principais alternativas de sonegação.
"A empresa faz mecanismos de antecipar essa amortização de ágio. Tem vezes em que essas operações são feitas dentro do mesmo grupo econômico. Por exemplo, o grupo tem duas empresas. EU faço uma operação e digo que paguei um ágio milionário, mas eu controlo as duas partes, ninguém sabe se aquele valor é aquele mesmo.
“Terá a finalidade de mapear planejamentos tributários abusivos e sonegação no âmbito do universo dos grandes contribuintes pessoa física”, afirmou o secretário nacional da Receita Federal, Otacílio Cartaxo.
Se um segmento desse de alta capacidade contributiva não paga o tributo, quem que paga no lugar dele? Os assalariados, o pequeno contribuinte. "Marcos Vinicius NederO modelo já tem sido adotado pela Receita na fiscalização de empresas. Nesta sexta, Cartaxo inaugurou uma Delegacia Especial de Maiores Contribuintes (Demac) pessoas jurídicas no bairro de Higienópolis, em São Paulo. Já existem outras unidades nesse perfil em Minas Gerais e Rio de Janeiro.
O maior objetivo das Demacs é investigar abuso cometidos pelas companhias no planejamento tributário, realizados em geral por grandes escritórios de advocacia para reduzir o pagamento de impostos.
A utilização desse recurso, em geral, é aceitável: o problema - e o foco das investigações - são as operações infladas ou simuladas para fugir dos impostos.
A delegacia a ser criada em Belo Horizonte será a primeira que terá foco nos maiores contribuintes pessoa física, selecionados com base em critérios como rendimento e patrimônio, operações no exterior, e posse de fundos de investimento. A estimativa da Receita é de que, no Brasil, 2 mil pessoas concentrem um patrimônio deR$ 200 bilhões em fundos de investimento.
Para Cartaxo, a fiscalização focada permitirá a detecção de irregularidades que passam muitas vezes despercebidas pela malha fina. "Nem sempre o sistema de malha fina é suficiente para fiscalizar os grandes contribuintes. A malha fina fiscaliza melhor os assalariados e profissionais liberais. Essa nova delegacia representa uma opção pelos mais ricos", diz o secretário.
Fiscalização de grandes empresas
De acordo com a Receita, as 10 mil maiores empresas do país respondem por cerca de 75% da arrecadação federal. Destas, 40% estão sediadas no estado de São Paulo.
O subsecretário de Fiscalização da Receita, Marcos Vinicius Neder, diz que é importante garantir que quem têm maior capacidade de contribuição pague seus impostos corretamente.
"O problema do planejamento tributário é a zona cinzenta, nem legal nem claramente ilegal. Se um segmento desse de alta capacidade contributiva não paga o tributo, quem que paga no lugar dele? Os assalariados, o pequeno contribuinte. Já que nós vamos pagar tributo, vamos pagar todos", diz.
Segundo Neder, investigar grandes empresas requer técnicas e auditores mais sofisticados, para interpretar o que as empresas não informam em seus balanços fiscais. Um dos casos mais recorrentes e que serão motivo de atenção da Receita ocorrem em operações de fusões e aquisições: quando a empresa paga por outra mais do que vale seu patrimônio, essa diferença chamada de "ágio" da operação pode ser abatida do imposto. O ágio simulado é uma das principais alternativas de sonegação.
"A empresa faz mecanismos de antecipar essa amortização de ágio. Tem vezes em que essas operações são feitas dentro do mesmo grupo econômico. Por exemplo, o grupo tem duas empresas. EU faço uma operação e digo que paguei um ágio milionário, mas eu controlo as duas partes, ninguém sabe se aquele valor é aquele mesmo.
Optante do Simples paga IR sobre ganho de capital com alienação de ativos
A empresa que optou pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples) deve pagar Imposto de Renda sobre o ganho de capital obtido com alienação de ativos. A decisão é da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça.
A Turma chegou ao entendimento durante o julgamento de Recurso Especial ajuizado por uma empresa de artefatos de madeira. Como havia optado pelo Simples, a empresa impetrou, em 2005, Mandado de Segurança preventivo para não pagar Imposto de Renda sobre os ganhos de capital obtidos na alienação de ativos permanentes. No entanto, o pedido foi negado tanto em primeiro quanto em segundo graus.
Segundo o ministro Luiz Fux, relator do recurso no STJ, o artigo 3º, parágrafo 2º, alínea “d”, da Lei nº 9.317/1996 já determinava que o pagamento de imposto unificado por pessoa jurídica optante do Simples não excluía a incidência de imposto sobre os ganhos de capital obtidos na alienação de ativos. Assim, deveria ser observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas.
Uma série de textos aborda o assunto. Fux informou ainda que o artigo 3º da Lei nº 9.249/1995 determina que a alíquota do Imposto de Renda das pessoas jurídicas é de 15%. A forma de apuração do ganho de capital assunto também é regulada pelo Decreto 3.000/1999, o Regulamento do Imposto de Renda. Há ainda o Ato Declaratório Interpretativo 31/2004, no qual a Secretaria da Receita Federal elucida o tema. Com informações da Assessoria de Comunicação do STJ.
A Turma chegou ao entendimento durante o julgamento de Recurso Especial ajuizado por uma empresa de artefatos de madeira. Como havia optado pelo Simples, a empresa impetrou, em 2005, Mandado de Segurança preventivo para não pagar Imposto de Renda sobre os ganhos de capital obtidos na alienação de ativos permanentes. No entanto, o pedido foi negado tanto em primeiro quanto em segundo graus.
Segundo o ministro Luiz Fux, relator do recurso no STJ, o artigo 3º, parágrafo 2º, alínea “d”, da Lei nº 9.317/1996 já determinava que o pagamento de imposto unificado por pessoa jurídica optante do Simples não excluía a incidência de imposto sobre os ganhos de capital obtidos na alienação de ativos. Assim, deveria ser observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas.
Uma série de textos aborda o assunto. Fux informou ainda que o artigo 3º da Lei nº 9.249/1995 determina que a alíquota do Imposto de Renda das pessoas jurídicas é de 15%. A forma de apuração do ganho de capital assunto também é regulada pelo Decreto 3.000/1999, o Regulamento do Imposto de Renda. Há ainda o Ato Declaratório Interpretativo 31/2004, no qual a Secretaria da Receita Federal elucida o tema. Com informações da Assessoria de Comunicação do STJ.
quinta-feira, 25 de novembro de 2010
STF dá aval para Receita Federal quebrar sigilo sem ordem judicial
O Supremo Tribunal Federal deu o aval para que a Receita Federal, sem prévia autorização judicial, tenha acesso ao sigilo bancário de contribuintes investigados. Por 6 votos a 4, o Plenário do Supremo cassou liminar concedida em Ação Cautelar, pelo ministro Marco Aurélio (relator), que impedia a quebra de sigilo bancário da GVA Indústria e Comércio pela Receita Federal. A cautelar tinha o objetivo de dar efeito suspensivo ao Recurso Extraordinário interposto na Corte pela própria empresa.
A liminar cassada foi concedida pelo relator da ação, em julho de 2003, no sentido de suspender o fornecimento das informações à Receita e a utilização, também pela Receita, dos dados obtidos antes do julgamento do RE. Ele considerou o preceito do inciso XII, do artigo 5º, da Constituição Federal — da inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas — que somente pode ser quebrado por ordem judicial.
A análise do caso voltou a julgamento pelo Plenário do STF nesta quarta-feira (24/11) com a apresentação do voto-vista da ministra Ellen Gracie. Ela acompanhou a divergência para negar referendo à liminar. “Tratando-se do acesso do Fisco às movimentações bancárias de contribuinte, não há que se falar em vedação da exposição da vida privada ao domínio público, pois isso não ocorre. Os dados ou informações passam da instituição financeira ao Fisco, mantendo-se o sigilo que os preserva do conhecimento público”, ressaltou.
Segundo a ministra, o artigo 198 do Código Tributário Nacional veda a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou dos seus servidores, “de qualquer informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros sobre a natureza e estado de seus negócios ou atividades”. Essa proibição se designa sigilo fiscal, explicou a ministra.
Para Ellen Gracie, o que acontece não é a quebra de sigilo, mas a transferência de sigilo que passa dos bancos ao Fisco. Assim, a ministra considerou que os dados até então protegidos pelo sigilo bancário prosseguem protegidos, agora, pelo sigilo fiscal.
Já o ministro Celso de Mello uniu-se à minoria, pela conservação da liminar. De acordo com ele, a inviolabilidade do sigilo de dados prevista pela Constituição Federal “torna essencial que as exceções derrogatórias da prevalência desse postulado só possam emanar de órgãos estatais, dos órgãos do Poder Judiciário, ordinariamente, e das Comissões Parlamentares de Inquérito, excepcionalmente, aos quais a própria Constituição da República — não uma simples lei ordinária, não qualquer lei complementar — outorgou essa especial prerrogativa de ordem jurídica”.
Celso de Mello salientou que o binômio "direito ao sigilo e dever de sigilo" exige “verdadeira liberdade negativa, que impõe ao Estado um claro dever de abstenção, de um lado, e a prerrogativa que assiste, sim, ao poder público de investigar, de fiscalizar comportamentos de transgressão à ordem jurídica, de outro — que a determinação de quebra do sigilo bancário provenha de ato emanado de órgão do Poder Judiciário”. Ele completou que a intervenção moderadora do Poder Judiciário na resolução dos litígios “revela-se garantia de efetivo respeito tanto ao regime dos direitos e garantias fundamentais quanto à supremacia do próprio interesse público”.
Concluído o julgamento, negaram referendo para a liminar os ministros Joaquim Barbosa, Ayres Britto, Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Carmen Lúcia e Ellen Gracie. Ficaram vencidos os ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello e Cezar Peluso, que votaram pela manutenção da liminar.
A matéria tem origem em comunicado feito pelo Banco Santander à empresa GVA Indústria e Comércio S/A, informando que a Delegacia da Receita Federal do Brasil — com amparo na Lei Complementar 105/01 — havia determinado àquela instituição financeira, em mandado de procedimento fiscal, a entrega de extratos e demais documentos pertinentes à movimentação bancária da empresa relativamente ao período de 1998 a julho de 2001. O Banco Santander cientificou a empresa que, em virtude de tal mandado, iria fornecer os dados bancários em questão. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.
AC 33
RE 389.808
A liminar cassada foi concedida pelo relator da ação, em julho de 2003, no sentido de suspender o fornecimento das informações à Receita e a utilização, também pela Receita, dos dados obtidos antes do julgamento do RE. Ele considerou o preceito do inciso XII, do artigo 5º, da Constituição Federal — da inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas — que somente pode ser quebrado por ordem judicial.
A análise do caso voltou a julgamento pelo Plenário do STF nesta quarta-feira (24/11) com a apresentação do voto-vista da ministra Ellen Gracie. Ela acompanhou a divergência para negar referendo à liminar. “Tratando-se do acesso do Fisco às movimentações bancárias de contribuinte, não há que se falar em vedação da exposição da vida privada ao domínio público, pois isso não ocorre. Os dados ou informações passam da instituição financeira ao Fisco, mantendo-se o sigilo que os preserva do conhecimento público”, ressaltou.
Segundo a ministra, o artigo 198 do Código Tributário Nacional veda a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou dos seus servidores, “de qualquer informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros sobre a natureza e estado de seus negócios ou atividades”. Essa proibição se designa sigilo fiscal, explicou a ministra.
Para Ellen Gracie, o que acontece não é a quebra de sigilo, mas a transferência de sigilo que passa dos bancos ao Fisco. Assim, a ministra considerou que os dados até então protegidos pelo sigilo bancário prosseguem protegidos, agora, pelo sigilo fiscal.
Já o ministro Celso de Mello uniu-se à minoria, pela conservação da liminar. De acordo com ele, a inviolabilidade do sigilo de dados prevista pela Constituição Federal “torna essencial que as exceções derrogatórias da prevalência desse postulado só possam emanar de órgãos estatais, dos órgãos do Poder Judiciário, ordinariamente, e das Comissões Parlamentares de Inquérito, excepcionalmente, aos quais a própria Constituição da República — não uma simples lei ordinária, não qualquer lei complementar — outorgou essa especial prerrogativa de ordem jurídica”.
Celso de Mello salientou que o binômio "direito ao sigilo e dever de sigilo" exige “verdadeira liberdade negativa, que impõe ao Estado um claro dever de abstenção, de um lado, e a prerrogativa que assiste, sim, ao poder público de investigar, de fiscalizar comportamentos de transgressão à ordem jurídica, de outro — que a determinação de quebra do sigilo bancário provenha de ato emanado de órgão do Poder Judiciário”. Ele completou que a intervenção moderadora do Poder Judiciário na resolução dos litígios “revela-se garantia de efetivo respeito tanto ao regime dos direitos e garantias fundamentais quanto à supremacia do próprio interesse público”.
Concluído o julgamento, negaram referendo para a liminar os ministros Joaquim Barbosa, Ayres Britto, Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Carmen Lúcia e Ellen Gracie. Ficaram vencidos os ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello e Cezar Peluso, que votaram pela manutenção da liminar.
A matéria tem origem em comunicado feito pelo Banco Santander à empresa GVA Indústria e Comércio S/A, informando que a Delegacia da Receita Federal do Brasil — com amparo na Lei Complementar 105/01 — havia determinado àquela instituição financeira, em mandado de procedimento fiscal, a entrega de extratos e demais documentos pertinentes à movimentação bancária da empresa relativamente ao período de 1998 a julho de 2001. O Banco Santander cientificou a empresa que, em virtude de tal mandado, iria fornecer os dados bancários em questão. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.
AC 33
RE 389.808
terça-feira, 23 de novembro de 2010
INSS tem preferência em falência para receber crédito previdenciário
As contribuições previdenciárias descontadas pela massa falida dos salários dos empregados, mas não repassadas aos cofres públicos, devem ser restituídas antes do pagamento de qualquer crédito, mesmo os trabalhistas. O entendimento é da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que reverteu decisões da Justiça do Rio Grande do Sul que haviam entendido pela preferência dos créditos trabalhistas.
Conforme o relator, ministro Luiz Fux, o crédito previdenciário decorrente de descontos efetuados pela empresa, mas não repassados à Fazenda, tem preferência no concurso de credores da massa falida. Para a Turma, os bens relacionados ao crédito não integram o patrimônio do falido, que apenas recebeu as contribuições em nome da Fazenda.
Segundo Fux, o entendimento está consolidado na jurisprudência do STJ, que se alinha à Súmula 417 do Supremo Tribunal Federal. Além disso, a Lei 8.212/1991 é clara ao estabelecer a preferência do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) para tais créditos. E a Lei de Falências, vigente à época, autorizava o procedimento de restituição de coisa arrecadada. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
Resp 1.183.383
Conforme o relator, ministro Luiz Fux, o crédito previdenciário decorrente de descontos efetuados pela empresa, mas não repassados à Fazenda, tem preferência no concurso de credores da massa falida. Para a Turma, os bens relacionados ao crédito não integram o patrimônio do falido, que apenas recebeu as contribuições em nome da Fazenda.
Segundo Fux, o entendimento está consolidado na jurisprudência do STJ, que se alinha à Súmula 417 do Supremo Tribunal Federal. Além disso, a Lei 8.212/1991 é clara ao estabelecer a preferência do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) para tais créditos. E a Lei de Falências, vigente à época, autorizava o procedimento de restituição de coisa arrecadada. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
Resp 1.183.383
Receita Federal muda portaria sobre punições de sigilo fiscal
A menos de uma semana após a paralisação de parte dos servidores da Receita Federal em protesto contra a Medida Provisória 507, que prevê punições mais duras para os servidores que vazarem informações protegidas por sigilo fiscal, a Receita revogou a portaria que regulamentava a MP e publicou um novo texto. Desta vez, mais detalhado. A notícia é do Paraná Online.
De acordo com o assessor técnico do gabinete da Secretaria da Receita, João Maurício Vital, a revisão das normas publicadas na portaria de 13 de outubro já estava prevista e não tem relação com o movimento da categoria na última quinta-feira. Segundo ele, como a MP 507 alterava o procedimento de trabalho dos servidores, uma primeira portaria teve de ser feita às pressas para não prejudicar o fluxo de operações no órgão.
"Desde o dia da publicação da primeira portaria, começamos a fazer a revisão. Mas esperamos chegar uma grande quantidade de sugestões para fazer uma correção definitiva", afirmou. "Inclusive, na semana passada o estudo já estava pronto, mas ainda não tinha passado por todas as áreas de análise antes da publicação. O sindicato não sabia do teor e dos detalhes da revisão, mas sabia que um novo texto estava sendo preparado", completou Vital.
Os auditores alegam que a MP trouxe insegurança para o trabalho de fiscalização no combate à sonegação porque o ônus da prova de acesso imotivado de dados protegidos por sigilo fiscal passou a ser responsabilidade do servidor. Segundo Vital, o novo texto contemplou as sugestões da categoria para incluir atividades que ficaram de fora na primeira portaria. No entanto, essa questão, a que mais gerou reclamação por parte dos auditores, não foi alterada.
Entre as principais alterações em relação ao texto inicial está a inclusão dos estagiários da Receita como pessoas autorizadas a terem acesso a processos que contenham informações sigilosas. Para Vital, no entanto, essa possibilidade não compromete a segurança das informações porque os estagiários não possuem senha pessoal para acessar os bancos de dados e, em tese, estão sujeitos às mesmas punições dos demais servidores.
"Claro que não é um estagiário de qualquer área, mas dependendo da atividade que eles desempenham, precisam ter acesso a dados para subsidiar atividade acadêmica. Um estagiário na área de Direito, por exemplo, precisa ver um processo fiscal para aprender como funcionam os julgamentos", argumentou Vital.
Pela nova portaria, o acesso a dados sigilosos também será autorizado para pesquisas de servidores que estejam fazendo mestrado ou doutorado. Ainda assim, o acesso será acompanhado pela Receita e as informações não poderão ser divulgadas. Além disso, para incluir municípios menores, onde não há cartórios de notas, a revisão tem o reconhecimento de procurações públicas feitas em cartórios de registro, que não constavam na regulamentação anterior.
Outra mudança incluiu os serviços feitos no Sistema Integrado de Comércio Exterior (Siscomex) no conjunto das operações com acesso a dados sigilosos que podem ser feitas sem a necessidade de uma procuração pública, caso a outorga de poderes a terceiros, como despachantes aduaneiros, seja feita por meio de certificação digital. "A Receita já realizava diversas operações nesse modelo no portal e-CAC, e essa inclusão o comércio exterior, pois agiliza o desembaraço de mercadorias nas alfândegas", concluiu Vital.
De acordo com o assessor técnico do gabinete da Secretaria da Receita, João Maurício Vital, a revisão das normas publicadas na portaria de 13 de outubro já estava prevista e não tem relação com o movimento da categoria na última quinta-feira. Segundo ele, como a MP 507 alterava o procedimento de trabalho dos servidores, uma primeira portaria teve de ser feita às pressas para não prejudicar o fluxo de operações no órgão.
"Desde o dia da publicação da primeira portaria, começamos a fazer a revisão. Mas esperamos chegar uma grande quantidade de sugestões para fazer uma correção definitiva", afirmou. "Inclusive, na semana passada o estudo já estava pronto, mas ainda não tinha passado por todas as áreas de análise antes da publicação. O sindicato não sabia do teor e dos detalhes da revisão, mas sabia que um novo texto estava sendo preparado", completou Vital.
Os auditores alegam que a MP trouxe insegurança para o trabalho de fiscalização no combate à sonegação porque o ônus da prova de acesso imotivado de dados protegidos por sigilo fiscal passou a ser responsabilidade do servidor. Segundo Vital, o novo texto contemplou as sugestões da categoria para incluir atividades que ficaram de fora na primeira portaria. No entanto, essa questão, a que mais gerou reclamação por parte dos auditores, não foi alterada.
Entre as principais alterações em relação ao texto inicial está a inclusão dos estagiários da Receita como pessoas autorizadas a terem acesso a processos que contenham informações sigilosas. Para Vital, no entanto, essa possibilidade não compromete a segurança das informações porque os estagiários não possuem senha pessoal para acessar os bancos de dados e, em tese, estão sujeitos às mesmas punições dos demais servidores.
"Claro que não é um estagiário de qualquer área, mas dependendo da atividade que eles desempenham, precisam ter acesso a dados para subsidiar atividade acadêmica. Um estagiário na área de Direito, por exemplo, precisa ver um processo fiscal para aprender como funcionam os julgamentos", argumentou Vital.
Pela nova portaria, o acesso a dados sigilosos também será autorizado para pesquisas de servidores que estejam fazendo mestrado ou doutorado. Ainda assim, o acesso será acompanhado pela Receita e as informações não poderão ser divulgadas. Além disso, para incluir municípios menores, onde não há cartórios de notas, a revisão tem o reconhecimento de procurações públicas feitas em cartórios de registro, que não constavam na regulamentação anterior.
Outra mudança incluiu os serviços feitos no Sistema Integrado de Comércio Exterior (Siscomex) no conjunto das operações com acesso a dados sigilosos que podem ser feitas sem a necessidade de uma procuração pública, caso a outorga de poderes a terceiros, como despachantes aduaneiros, seja feita por meio de certificação digital. "A Receita já realizava diversas operações nesse modelo no portal e-CAC, e essa inclusão o comércio exterior, pois agiliza o desembaraço de mercadorias nas alfândegas", concluiu Vital.
segunda-feira, 22 de novembro de 2010
Fisco deve decidir restituição de indébito até 360 dias após protocolo
Os contribuintes brasileiros vêm sofrendo prejuízos financeiros e danos morais decorrentes da morosidade da administração tributária federal em proferir decisões sobre as petições, impugnações e recursos administrativos apresentados perante as repartições fiscais de sua cincunscrição.
As desculpas apresentadas nos atendimentos pessoais junto aos órgãos administrativos, tanto das Delegacias da Receita Federal quanto da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e até do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda (Carf) são frequentemente repetidas: falta de pessoal ou lacuna no preenchimentos dos cargos no colegiado, dentre outras.
As empresas prestadoras de serviços – maiores ofertante de postos de trabalho no país – são as mais prejudicadas pela morosida. Nos termos da legislação federal vigente, sofrem descontos de 11% para a Previdência Social sobre os valores faturados através das respectivas Notas Fiscais de Serviços.
Entretanto, no encontro de contas entre os valores descontados nas suas faturas (11% sobre o preço cobrado) e os valores devidos sobre a folha de salários, há sobras – créditos – como é comum em algumas atividades econômicas sujeitas ao regime de descontos na fonte dos 11%. Consequentemente, as empresas que estão nesse regime, geralmente, apresentam créditos contra a Receita Federal.
Apurados os créditos, as normas federais que regem a matéria oferecem aos credores a oportunidade de requererem a devolução do excesso pago, utilizando-se do procedimento eletrônico denominado de Pedido de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso e Declaração de Compensação (PER/DCOMP). Por conseguinte, as empresas requerem junto à Receita Federal, por intermédio de vários PER/DCOMP a restituição das importâncias indevidamente recolhidas. Passam-se meses e anos e, consultando os andamentos, a resposta é a mesma: "em análise".
Contudo, inexistindo manifestação da Receita Federal quanto aos requerimentos apresentados e considerando o esgotamento do prazo legal para a decisão de procedimento (1) administrativo, conforme a norma descrita no artigo 24 da Lei 11.457/2007, bem como violação do princípio constitucional da razoável duração do procedimento administrativo, nos termos do artigo 5o, inciso LXXVIII, da Carta Magna de 1988, vale-se do judiciário o contribuinte para a satisfação de sua pretensão.
A norma contida no artigo 24 da Lei 11.457/07 positiva o princípio da eficiência da administração pública e determina o prazo para que seja proferida decisão administrativa, in verbis: “Artigo 24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte”.
No caso em tela, o contribuinte transmite o pedido de restituição através do PER/DCOMP, sendo o prazo concedido pela legislação para manifestação da autoridade competente esgotado há vários meses.
A Emenda Constitucional 45, de 2004, erigiu à categoria de direito fundamental a razoável duração do processo, acrescendo ao artigo 5º, o inciso LXXVIII, in verbis: "A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação." Deste modo, admite-se que a conclusão de procedimento administrativo fiscal em prazo razoável é comprovação do princípio da eficiência, da moralidade e da razoabilidade da administração pública.
Inegável que os princípios determinam o alcance, sentido e interpretação das normas, sendo, pois, hierarquicamente superior a estas. Princípio jurídico é um enunciado lógico, implícito ou explícito, que, por sua grande generalidade, ocupa posição de preeminência nos horizontes do sistema jurídico e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorável, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com elas se conectam (2).
O artigo 2o da Lei 9.874, que normatiza o processo administrativo no âmbito administrativo também inseriu a eficiência como um dos princípios norteadores da administração pública, anexado ao da legalidade, da finalidade, da motivação, da razoabilidade, da proporcionalidade, da moralidade, da ampla defesa, do contraditório, da segurança jurídica e do interesse público.
Pode-se asseverar, portanto, que a omissão da administração pública em decidir sobre os pedidos formulados pelos contribuintes viola não apenas dispositivo legal, mas a Constituição Federal. Assevera-se, ainda, que a referida Emenda Constitucional atribui ao princípio da razoável duração do processo e, consequentemente, princípio da efetividade, a qualidade de garantia fundamental, incluído, pois, nas cláusulas pétreas contidas da Carta Magna.
A omissão da administração pública em restituir aos cofres das empresas os valores indevidamente recolhidos culmina em afronta ao Estado Democrático de Direito, sendo a reparação da situação existente carecedora da tutela jurisdicional do Estado.
Sob a égide do Estado Democrático de Direito, assim denominado no artigo 1o da Constituição Federal brasileira, temos que o governo do povo e a limitação do poder estão indissoluvelmente combinados. Logo, os direitos fundamentais existem para controle dos atos e omissões do poder estatal, sendo o controle do Estado pelo próprio Estado, neste caso, por intermédio do Poder Judiciário.
Para tanto, foram inseridos no artigo 5o da Constituição Federal os remédios constitucionais, que visam à proteção dos direitos e garantias individuais e coletivos. In casu, vale-se a impetrante do princípio do acesso ao Poder Judiciário, delineado no artigo 5o, inciso XXXV, da Carta Maior, que prescreve: "Artigo 5o (…) XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
Desta forma, compete ao Poder Judiciário, no exercício da jurisdição, aplicar a norma jurídica ao caso concreto, na hipótese de lesão ou simples ameaça a direito. Finalmente, mister a observação de que o presente writ não tem o condão de se apresentar como ação de cobrança, mesmo observando a vasta documentação comprobatória do indébito acostada.
Os contribuintes credores anseiam apenas o cumprimento do prazo legal pela autoridade administrativa competente, que não cumpriu a determinação do artigo 24 da Lei 11.457/2007, não observou o artigo 5o, inciso LXXVIII da Constituição Federal, tão pouco tem preservado o princípio da efetividade do procedimento administrativo.
A Constituição da República de 1988 estabeleceu, dentre os princípios constitucionais tributários, vedação ao tratamento discriminatório entre contribuintes que se encontrem em situação de igualdade. Trata-se do princípio da isonomia tributária, previsto no artigo 150, II, transcrito in verbis:
“Artigo 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(...)
II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos”;
Em recente decisão (RE 1.138.206 - RS (2009/0084733-0) com status de recurso repetitivo, o STJ consolida entendimento de que é competência do judiciário.
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL FEDERAL. PEDIDO ADMINISTRATIVO DE RESTITUIÇÃO. PRAZO PARA DECISÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APLICAÇÃO DALEI 9.784/99. IMPOSSIBILIDADE. NORMA GERAL. LEI DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DECRETO 70.235/72. ART. 24 DA LEI 11.457/07. NORMA DE NATUREZA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.
1. A duração razoável dos processos foi erigida como cláusula petreae direito fundamental pela Emenda Constitucional 45, de 2004, que acresceu ao art. 5º, o inciso LXXVIII, in verbis:
"A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação."
2. A conclusão de processo administrativo em prazo razoável é corolário dos princípios da eficiência, da moralidade e da razoabilidade.
(Precedentes: MS 13.584/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 26/06/2009; REsp 1091042/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2009, DJe 21/08/2009; MS 13.545/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 29/10/2008, DJe 07/11/2008; REsp 690.819/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/02/2005, DJ 19/12/2005).
3. O processo administrativo tributário encontra-se regulado pelo Decreto 70.235/72 - Lei do Processo Administrativo Fiscal -, o que afasta a aplicação da Lei 9.784/99, ainda que ausente, na lei específica, mandamento legal relativo à fixação de prazo razoável para a análise e decisão das petições, defesas e recursos administrativos do contribuinte.
4. Ad argumentandum tantum, dadas as peculiaridades da seara fiscal, quiçá fosse possível a aplicação analógica em matéria tributária, caberia incidir à espécie o próprio Decreto 70.235/72, cujo art. 7º, § 2º, mais se aproxima do thema judicandum, in verbis:
"Art. 7º - O procedimento fiscal tem início com: (Vide Decreto nº. 3.724, de 2001)
I - o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto;
II - a apreensão de mercadorias, documentos ou livros;
III - o começo de despacho aduaneiro de mercadoria importada.
§ 1° O início do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação a dos demais envolvidos nas infrações verificadas.
§ 2° Para os efeitos do disposto no § 1º, os atos referidos nos incisos I e II valerão pelo prazo de sessenta dias, prorrogável, sucessivamente, por igual período, com qualquer outro ato escrito que indique o prosseguimento dos trabalhos."
5. A Lei n.° 11.457/07, com o escopo de suprir a lacuna legislativa existente, em seu art. 24, preceituou a obrigatoriedade de ser proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo dos pedidos, litteris:
"Art. 24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte."
6. Deveras, ostentando o referido dispositivo legal natureza processual fiscal, há de ser aplicado imediatamente aos pedidos, defesas ou recursos administrativos pendentes.
7. Destarte, tanto para os requerimentos efetuados anteriormente à vigência da Lei 11.457/07, quanto aos pedidos protocolados após o advento do referido diploma legislativo, o prazo aplicável é de 360 dias a partir do protocolo dos pedidos (art. 24 da Lei 11.457/07).
8. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.
9. Recurso especial parcialmente provido, para determinar a obediência ao prazo de 360 dias para conclusão do procedimento sub judice. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.
O tema do julgado citado foi colocado na categoria de Recurso Repetitivo pelo STJ e sua decisão serve para as demais ações semelhantes que tratem do tema, e foi objeto de comunicação a todos os Tribunais Regionais Federais e as Cortes Estaduais. Repercutirá, com certeza, na celeridade dos processos e refletirá na uniformização das decisões nas instâncias inferiores do Judiciário.
Veja-se que o STJ não apreciou o tema considerando o prazo do artigo 49 da Lei 9784/1999: “Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada.”
S.M.J, é bem de se ver o que concorrem, na espécie vertente, e as condições que legitimam o exercício da ação mandamental para solução da inércia da administração pública. O mandado de segurança individual, cuja natureza processual é de Ação Civil, de rito sumario especial, é cabível contra ato comissivo ou omissivo de autoridade, entendidos como tal os representantes ou administradores das entidades autárquicas e das pessoas naturais ou jurídicas com funções delegadas Poder Público, que lese ou ameace de lesão direito subjetivo individual liquido e certo, não amparado por habeas corpus e habeas data (3).
A demonstração da tempestividade da impetração e da certeza e liquidez do direito subjetivo dos contribuintes não demandam maiores considerações. A omissão alvejada pelo pedido de segurança para o pronunciamento das Autoridades Coatoras, que atuam na respectiva circunscrição dos contribuintes que se sentirem lesados.
A eleição deste procedimento pelos contribuintes é uma opção - para combater a ilegalidade praticada por intermédio de omissão no pronunciamento sobre o requerimento de restituição - para que as autoridades administrativas responsáveis pela resposta aos requerimentos apresentados pelos contribuintes se pronunciem e cumpram o prazo legal.
A esse respeito, lecionava Hely Lopes Meirelles (4) que se equiparam "a atos de autoridades as omissões administrativas das quais possa resultar lesão a direito subjetivo da parte, ensejando mandado de segurança para compelir a Administração a pronunciar-se” sobre as pretensões dos contribuintes.
No mesmo sentido é o ensinamento de José Cretella Júnior:
A lesão pode constituir também em omissão. Se alguém requerer expedição de certidão à repartição administrativa competente, para a defesa de direitos e esclarecimentos de situação, (...), a negativa de expedição ou a omissão de expedição, isto é, o 'silêncio', a 'desídia' ou 'inércia' ensejam o mandado, já que se concretiza a ação.
Trata-se de ato omissivo. Não é necessário, pois, que se trate de ato executório, porque o ato omissivo, em que não há esse caráter, também enseja a impetração de segurança. A causa eficiente, ou fonte do ato, é a autoridade coatora que, editando a medida, ameaçando concretizá-la ou omitindo-se quando, solicitada, deveria pronunciar-se (porque assim o exige a lei), enseja a impetração de segurança corretiva ou preventiva, conforme o caso.
Coaduna com este o entendimento o Superior Tribunal de Justiça, conforme se extrai do julgado colecionado a seguir, in fine (5):
ADMINISTRATIVO – ANISTIA – PROCESSO ADMINISTRATIVO – DEMORA NA APRECIAÇÃO – OMISSÃO.
1. É certo que não incumbe ao Judiciário adentrar no mérito administrativo substituindo o juízo de valor a ser proferido pela Administração Pública. Sem embargo, insere-se no âmbito do controle judicial a aferição da legalidade dos atos administrativos. Donde sobressai a necessidade de o Estado cumprir os prazos legais e regulamentares de tramitação e apreciação do processo administrativo, notadamente quando envolvem interesses de particular.
2. No caso presente, o processo perdura há mais de quatro anos; tempo suficiente a ensejar um pronunciamento da Administração Pública. O acúmulo de serviço não representa uma justificativa plausível para morosidade estatal, pois o particular tem constitucionalmente assegurado o direito de receber uma resposta do Estado à sua pretensão.
Precedente: MS 10792/DF; Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 21.8.2006.
Sobre o prazo para impetração, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “tem-se que a ausência de manifestação da Autoridade Coatora em pagamento da reparação econômica pretérita consubstancia ato omissivo, não havendo se falar em decadência, nos termos do artigo 23 da Lei 12.016/2.010 (6)”.
Por sua vez os requisitos necessários à concessão da medida liminar, o fumus bonus iuris e o periculum in mora, encontram-se presentes e plenamente justificados nesta ação mandamental, devendo, por tal sorte, ser deferido inaudita altera pars o pedido de medida liminar formulado ao final desta peça vestibular.
Há aparência do bom direito, uma vez que o Ato Administrativo aqui impugnado, caracterizado pela omissão da Administração Pública, encontra-se em confronto com a Legislação de regência citada e mostra claramente a arbitrariedade utilizada sob a escusa de estar assoberbada com o excesso de demanda.
Fica evidenciada a aparência do bom direito dos contribuintes, como conseqüência da demonstração contundente de suas razões de direito, não necessitando, pois, alongar na presente fundamentação.
Pelo simples exame do caso ora exposto, acreditamos que a apreciação do Poder Jurisdicional, depreende-se, sem exigir grande esforço do órgão julgador, que a omissão no pronunciamento da Receita Federal afronta a legislação ordinária, Dispositivo Constitucional e da Administração pública, em discordância, ainda, com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, conforme o voto proferido pelo ministro Luiz Fux, na ementa do julgado colecionado.
Nesse contexto, verifica-se que a omissão da administração pública em restituir os valores indevidamente recolhidos ao Regime Geral de Previdência pelos contribuintes é, também, omissão quanto à reparação econômica, sendo coação continuada no tempo, com relação à qual não caduca a pretensão dos contribuintes para, s.m.j, impetrarem Mandado de Segurança visando preservar e verem cumpridos os seus direitos.
A morosidade da administração tributária federal é injustificável, porém, é de se levar em conta o excesso de normas tributária e instrumental a que estão submetidos os componentes da máquina arrecadatória federal. A guisa de ilustração basta ver a colcha de retalhos que se transformou o texto regulador do Proc. Administrativo Fiscal (7).
Finalmente, o pronunciamento da Receita Federal sobre os protocolos (PER/DCOMP) apresentados pelos contribuintes acarretaria em entradas de caixa, aliviando os combalidos cofres das empresas, livrando-as de recorrerem ao sistema financeiro e se subjugarem aos seus elevados juros.
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NOTAS:
(1) Cumpre destacar a impropriedade do termo processo administrativo, positivado por intermédio da Emenda Constitucional no. 45, de 2004 e do mesmo modo acostado na Lei 11.457/2007. Deste modo, elucida-se a razão pela qual será adotado o termo técnico procedimento administrativo no corpo do texto.
(2) NUNES, Rizzatto. Manual de Filosofia do Direito. Saraiva. p. 361.
(3) Constituição Federal de 1.988, artigo 5o, inciso LXIX
(4) MEIRELES, Helly Lopes. Mandado de Segurança. 28ª ed São Paulo: Malheiros. 2005, p. 34.
(5) Mandado de Segurança 10.478/DF -
Relator: Ministro Humberto Martins - Pimeira Seção,
Julgado em 28/02/2007, DJ 12/03/2007 p. 185.
(6) Mandado de Segurança Nº. 15.295 - DF (2010/0089939-4)
Relator: Ministro Castro Meira
Precedente: MS 12.026/DF, Rel. Ministra Denise Arruda, DJ 18.12.2006.
(7) http://www3.dataprev.gov.br/SISLEX/paginas/23/1972/70235.htm
As desculpas apresentadas nos atendimentos pessoais junto aos órgãos administrativos, tanto das Delegacias da Receita Federal quanto da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e até do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda (Carf) são frequentemente repetidas: falta de pessoal ou lacuna no preenchimentos dos cargos no colegiado, dentre outras.
As empresas prestadoras de serviços – maiores ofertante de postos de trabalho no país – são as mais prejudicadas pela morosida. Nos termos da legislação federal vigente, sofrem descontos de 11% para a Previdência Social sobre os valores faturados através das respectivas Notas Fiscais de Serviços.
Entretanto, no encontro de contas entre os valores descontados nas suas faturas (11% sobre o preço cobrado) e os valores devidos sobre a folha de salários, há sobras – créditos – como é comum em algumas atividades econômicas sujeitas ao regime de descontos na fonte dos 11%. Consequentemente, as empresas que estão nesse regime, geralmente, apresentam créditos contra a Receita Federal.
Apurados os créditos, as normas federais que regem a matéria oferecem aos credores a oportunidade de requererem a devolução do excesso pago, utilizando-se do procedimento eletrônico denominado de Pedido de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso e Declaração de Compensação (PER/DCOMP). Por conseguinte, as empresas requerem junto à Receita Federal, por intermédio de vários PER/DCOMP a restituição das importâncias indevidamente recolhidas. Passam-se meses e anos e, consultando os andamentos, a resposta é a mesma: "em análise".
Contudo, inexistindo manifestação da Receita Federal quanto aos requerimentos apresentados e considerando o esgotamento do prazo legal para a decisão de procedimento (1) administrativo, conforme a norma descrita no artigo 24 da Lei 11.457/2007, bem como violação do princípio constitucional da razoável duração do procedimento administrativo, nos termos do artigo 5o, inciso LXXVIII, da Carta Magna de 1988, vale-se do judiciário o contribuinte para a satisfação de sua pretensão.
A norma contida no artigo 24 da Lei 11.457/07 positiva o princípio da eficiência da administração pública e determina o prazo para que seja proferida decisão administrativa, in verbis: “Artigo 24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte”.
No caso em tela, o contribuinte transmite o pedido de restituição através do PER/DCOMP, sendo o prazo concedido pela legislação para manifestação da autoridade competente esgotado há vários meses.
A Emenda Constitucional 45, de 2004, erigiu à categoria de direito fundamental a razoável duração do processo, acrescendo ao artigo 5º, o inciso LXXVIII, in verbis: "A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação." Deste modo, admite-se que a conclusão de procedimento administrativo fiscal em prazo razoável é comprovação do princípio da eficiência, da moralidade e da razoabilidade da administração pública.
Inegável que os princípios determinam o alcance, sentido e interpretação das normas, sendo, pois, hierarquicamente superior a estas. Princípio jurídico é um enunciado lógico, implícito ou explícito, que, por sua grande generalidade, ocupa posição de preeminência nos horizontes do sistema jurídico e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorável, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com elas se conectam (2).
O artigo 2o da Lei 9.874, que normatiza o processo administrativo no âmbito administrativo também inseriu a eficiência como um dos princípios norteadores da administração pública, anexado ao da legalidade, da finalidade, da motivação, da razoabilidade, da proporcionalidade, da moralidade, da ampla defesa, do contraditório, da segurança jurídica e do interesse público.
Pode-se asseverar, portanto, que a omissão da administração pública em decidir sobre os pedidos formulados pelos contribuintes viola não apenas dispositivo legal, mas a Constituição Federal. Assevera-se, ainda, que a referida Emenda Constitucional atribui ao princípio da razoável duração do processo e, consequentemente, princípio da efetividade, a qualidade de garantia fundamental, incluído, pois, nas cláusulas pétreas contidas da Carta Magna.
A omissão da administração pública em restituir aos cofres das empresas os valores indevidamente recolhidos culmina em afronta ao Estado Democrático de Direito, sendo a reparação da situação existente carecedora da tutela jurisdicional do Estado.
Sob a égide do Estado Democrático de Direito, assim denominado no artigo 1o da Constituição Federal brasileira, temos que o governo do povo e a limitação do poder estão indissoluvelmente combinados. Logo, os direitos fundamentais existem para controle dos atos e omissões do poder estatal, sendo o controle do Estado pelo próprio Estado, neste caso, por intermédio do Poder Judiciário.
Para tanto, foram inseridos no artigo 5o da Constituição Federal os remédios constitucionais, que visam à proteção dos direitos e garantias individuais e coletivos. In casu, vale-se a impetrante do princípio do acesso ao Poder Judiciário, delineado no artigo 5o, inciso XXXV, da Carta Maior, que prescreve: "Artigo 5o (…) XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
Desta forma, compete ao Poder Judiciário, no exercício da jurisdição, aplicar a norma jurídica ao caso concreto, na hipótese de lesão ou simples ameaça a direito. Finalmente, mister a observação de que o presente writ não tem o condão de se apresentar como ação de cobrança, mesmo observando a vasta documentação comprobatória do indébito acostada.
Os contribuintes credores anseiam apenas o cumprimento do prazo legal pela autoridade administrativa competente, que não cumpriu a determinação do artigo 24 da Lei 11.457/2007, não observou o artigo 5o, inciso LXXVIII da Constituição Federal, tão pouco tem preservado o princípio da efetividade do procedimento administrativo.
A Constituição da República de 1988 estabeleceu, dentre os princípios constitucionais tributários, vedação ao tratamento discriminatório entre contribuintes que se encontrem em situação de igualdade. Trata-se do princípio da isonomia tributária, previsto no artigo 150, II, transcrito in verbis:
“Artigo 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(...)
II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos”;
Em recente decisão (RE 1.138.206 - RS (2009/0084733-0) com status de recurso repetitivo, o STJ consolida entendimento de que é competência do judiciário.
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL FEDERAL. PEDIDO ADMINISTRATIVO DE RESTITUIÇÃO. PRAZO PARA DECISÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APLICAÇÃO DALEI 9.784/99. IMPOSSIBILIDADE. NORMA GERAL. LEI DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DECRETO 70.235/72. ART. 24 DA LEI 11.457/07. NORMA DE NATUREZA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.
1. A duração razoável dos processos foi erigida como cláusula petreae direito fundamental pela Emenda Constitucional 45, de 2004, que acresceu ao art. 5º, o inciso LXXVIII, in verbis:
"A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação."
2. A conclusão de processo administrativo em prazo razoável é corolário dos princípios da eficiência, da moralidade e da razoabilidade.
(Precedentes: MS 13.584/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 26/06/2009; REsp 1091042/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2009, DJe 21/08/2009; MS 13.545/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 29/10/2008, DJe 07/11/2008; REsp 690.819/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/02/2005, DJ 19/12/2005).
3. O processo administrativo tributário encontra-se regulado pelo Decreto 70.235/72 - Lei do Processo Administrativo Fiscal -, o que afasta a aplicação da Lei 9.784/99, ainda que ausente, na lei específica, mandamento legal relativo à fixação de prazo razoável para a análise e decisão das petições, defesas e recursos administrativos do contribuinte.
4. Ad argumentandum tantum, dadas as peculiaridades da seara fiscal, quiçá fosse possível a aplicação analógica em matéria tributária, caberia incidir à espécie o próprio Decreto 70.235/72, cujo art. 7º, § 2º, mais se aproxima do thema judicandum, in verbis:
"Art. 7º - O procedimento fiscal tem início com: (Vide Decreto nº. 3.724, de 2001)
I - o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto;
II - a apreensão de mercadorias, documentos ou livros;
III - o começo de despacho aduaneiro de mercadoria importada.
§ 1° O início do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação a dos demais envolvidos nas infrações verificadas.
§ 2° Para os efeitos do disposto no § 1º, os atos referidos nos incisos I e II valerão pelo prazo de sessenta dias, prorrogável, sucessivamente, por igual período, com qualquer outro ato escrito que indique o prosseguimento dos trabalhos."
5. A Lei n.° 11.457/07, com o escopo de suprir a lacuna legislativa existente, em seu art. 24, preceituou a obrigatoriedade de ser proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo dos pedidos, litteris:
"Art. 24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte."
6. Deveras, ostentando o referido dispositivo legal natureza processual fiscal, há de ser aplicado imediatamente aos pedidos, defesas ou recursos administrativos pendentes.
7. Destarte, tanto para os requerimentos efetuados anteriormente à vigência da Lei 11.457/07, quanto aos pedidos protocolados após o advento do referido diploma legislativo, o prazo aplicável é de 360 dias a partir do protocolo dos pedidos (art. 24 da Lei 11.457/07).
8. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.
9. Recurso especial parcialmente provido, para determinar a obediência ao prazo de 360 dias para conclusão do procedimento sub judice. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.
O tema do julgado citado foi colocado na categoria de Recurso Repetitivo pelo STJ e sua decisão serve para as demais ações semelhantes que tratem do tema, e foi objeto de comunicação a todos os Tribunais Regionais Federais e as Cortes Estaduais. Repercutirá, com certeza, na celeridade dos processos e refletirá na uniformização das decisões nas instâncias inferiores do Judiciário.
Veja-se que o STJ não apreciou o tema considerando o prazo do artigo 49 da Lei 9784/1999: “Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada.”
S.M.J, é bem de se ver o que concorrem, na espécie vertente, e as condições que legitimam o exercício da ação mandamental para solução da inércia da administração pública. O mandado de segurança individual, cuja natureza processual é de Ação Civil, de rito sumario especial, é cabível contra ato comissivo ou omissivo de autoridade, entendidos como tal os representantes ou administradores das entidades autárquicas e das pessoas naturais ou jurídicas com funções delegadas Poder Público, que lese ou ameace de lesão direito subjetivo individual liquido e certo, não amparado por habeas corpus e habeas data (3).
A demonstração da tempestividade da impetração e da certeza e liquidez do direito subjetivo dos contribuintes não demandam maiores considerações. A omissão alvejada pelo pedido de segurança para o pronunciamento das Autoridades Coatoras, que atuam na respectiva circunscrição dos contribuintes que se sentirem lesados.
A eleição deste procedimento pelos contribuintes é uma opção - para combater a ilegalidade praticada por intermédio de omissão no pronunciamento sobre o requerimento de restituição - para que as autoridades administrativas responsáveis pela resposta aos requerimentos apresentados pelos contribuintes se pronunciem e cumpram o prazo legal.
A esse respeito, lecionava Hely Lopes Meirelles (4) que se equiparam "a atos de autoridades as omissões administrativas das quais possa resultar lesão a direito subjetivo da parte, ensejando mandado de segurança para compelir a Administração a pronunciar-se” sobre as pretensões dos contribuintes.
No mesmo sentido é o ensinamento de José Cretella Júnior:
A lesão pode constituir também em omissão. Se alguém requerer expedição de certidão à repartição administrativa competente, para a defesa de direitos e esclarecimentos de situação, (...), a negativa de expedição ou a omissão de expedição, isto é, o 'silêncio', a 'desídia' ou 'inércia' ensejam o mandado, já que se concretiza a ação.
Trata-se de ato omissivo. Não é necessário, pois, que se trate de ato executório, porque o ato omissivo, em que não há esse caráter, também enseja a impetração de segurança. A causa eficiente, ou fonte do ato, é a autoridade coatora que, editando a medida, ameaçando concretizá-la ou omitindo-se quando, solicitada, deveria pronunciar-se (porque assim o exige a lei), enseja a impetração de segurança corretiva ou preventiva, conforme o caso.
Coaduna com este o entendimento o Superior Tribunal de Justiça, conforme se extrai do julgado colecionado a seguir, in fine (5):
ADMINISTRATIVO – ANISTIA – PROCESSO ADMINISTRATIVO – DEMORA NA APRECIAÇÃO – OMISSÃO.
1. É certo que não incumbe ao Judiciário adentrar no mérito administrativo substituindo o juízo de valor a ser proferido pela Administração Pública. Sem embargo, insere-se no âmbito do controle judicial a aferição da legalidade dos atos administrativos. Donde sobressai a necessidade de o Estado cumprir os prazos legais e regulamentares de tramitação e apreciação do processo administrativo, notadamente quando envolvem interesses de particular.
2. No caso presente, o processo perdura há mais de quatro anos; tempo suficiente a ensejar um pronunciamento da Administração Pública. O acúmulo de serviço não representa uma justificativa plausível para morosidade estatal, pois o particular tem constitucionalmente assegurado o direito de receber uma resposta do Estado à sua pretensão.
Precedente: MS 10792/DF; Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 21.8.2006.
Sobre o prazo para impetração, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “tem-se que a ausência de manifestação da Autoridade Coatora em pagamento da reparação econômica pretérita consubstancia ato omissivo, não havendo se falar em decadência, nos termos do artigo 23 da Lei 12.016/2.010 (6)”.
Por sua vez os requisitos necessários à concessão da medida liminar, o fumus bonus iuris e o periculum in mora, encontram-se presentes e plenamente justificados nesta ação mandamental, devendo, por tal sorte, ser deferido inaudita altera pars o pedido de medida liminar formulado ao final desta peça vestibular.
Há aparência do bom direito, uma vez que o Ato Administrativo aqui impugnado, caracterizado pela omissão da Administração Pública, encontra-se em confronto com a Legislação de regência citada e mostra claramente a arbitrariedade utilizada sob a escusa de estar assoberbada com o excesso de demanda.
Fica evidenciada a aparência do bom direito dos contribuintes, como conseqüência da demonstração contundente de suas razões de direito, não necessitando, pois, alongar na presente fundamentação.
Pelo simples exame do caso ora exposto, acreditamos que a apreciação do Poder Jurisdicional, depreende-se, sem exigir grande esforço do órgão julgador, que a omissão no pronunciamento da Receita Federal afronta a legislação ordinária, Dispositivo Constitucional e da Administração pública, em discordância, ainda, com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, conforme o voto proferido pelo ministro Luiz Fux, na ementa do julgado colecionado.
Nesse contexto, verifica-se que a omissão da administração pública em restituir os valores indevidamente recolhidos ao Regime Geral de Previdência pelos contribuintes é, também, omissão quanto à reparação econômica, sendo coação continuada no tempo, com relação à qual não caduca a pretensão dos contribuintes para, s.m.j, impetrarem Mandado de Segurança visando preservar e verem cumpridos os seus direitos.
A morosidade da administração tributária federal é injustificável, porém, é de se levar em conta o excesso de normas tributária e instrumental a que estão submetidos os componentes da máquina arrecadatória federal. A guisa de ilustração basta ver a colcha de retalhos que se transformou o texto regulador do Proc. Administrativo Fiscal (7).
Finalmente, o pronunciamento da Receita Federal sobre os protocolos (PER/DCOMP) apresentados pelos contribuintes acarretaria em entradas de caixa, aliviando os combalidos cofres das empresas, livrando-as de recorrerem ao sistema financeiro e se subjugarem aos seus elevados juros.
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NOTAS:
(1) Cumpre destacar a impropriedade do termo processo administrativo, positivado por intermédio da Emenda Constitucional no. 45, de 2004 e do mesmo modo acostado na Lei 11.457/2007. Deste modo, elucida-se a razão pela qual será adotado o termo técnico procedimento administrativo no corpo do texto.
(2) NUNES, Rizzatto. Manual de Filosofia do Direito. Saraiva. p. 361.
(3) Constituição Federal de 1.988, artigo 5o, inciso LXIX
(4) MEIRELES, Helly Lopes. Mandado de Segurança. 28ª ed São Paulo: Malheiros. 2005, p. 34.
(5) Mandado de Segurança 10.478/DF -
Relator: Ministro Humberto Martins - Pimeira Seção,
Julgado em 28/02/2007, DJ 12/03/2007 p. 185.
(6) Mandado de Segurança Nº. 15.295 - DF (2010/0089939-4)
Relator: Ministro Castro Meira
Precedente: MS 12.026/DF, Rel. Ministra Denise Arruda, DJ 18.12.2006.
(7) http://www3.dataprev.gov.br/SISLEX/paginas/23/1972/70235.htm
Empresa do Simples deve recolher ICMS relativo a diferencial de alíquotas
A exigência do diferencial de alíquota do ICMS é autoaplicável para empresas que optam pelo Simples Nacional. O entendimento é do Superior Tribunal de Justiça, que atendeu a pedido do estado de Minas Gerais para recolher de um contribuinte local a diferença entre a alíquota interestadual (menor) e a interna (maior).
O Simples é um regime tributário diferenciado e simplificado, aplicável às microempresas e empresas de pequeno porte. O contribuinte, uma empresa que optou pelo Simples, ingressou na Justiça contra a exigência do recolhimento da diferença entre as alíquotas.
Apesar de reconhecer que o artigo 13 da Lei Complementar 123/2002 determina o recolhimento do diferencial de alíquota, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais entendeu que a legislação local deveria, necessariamente, prever a compensação posterior, o que não houve. Por conta da omissão da lei estadual em regular a matéria, a exigência do diferencial seria inválida.
O estado recorreu ao STJ. A 2ª Turma baseou sua posição em voto do relator, ministro Herman Benjamin. Para ele, o legislador foi claro ao excluir o recolhimento do diferencial da alíquota da sistemática do Simples Nacional, conforme a LC 123/2002. Ele argumentou que “não se trata de tributar as operações de saída promovidas pela empresa optante pelo Simples Nacional, mas apenas complementar o valor do ICMS devido na operação interestadual”.
O diferencial de alíquota garante ao estado de destino a parcela que lhe cabe na partilha sobre operações interestaduais. “Caso não houvesse a cobrança, ocorreria grave distorção na sistemática nacional desse imposto”, ponderou o ministro. “Isso porque a aquisição interestadual de mercadoria seria substancialmente menos onerosa do que a compra no próprio estado, sujeita à alíquota interna ‘cheia’”.
A cobrança do diferencial de alíquota, segundo o ministro Benjamim, não onera a operação posterior, promovida pela empresa optante do Simples; apenas equaliza a anterior, feita pelo fornecedor, de modo que o diferencial, no caso concreto, deve ser recolhido aos cofres de Minas Gerais, diminuindo a guerra fiscal entre os estados.
Para o ministro, isso não viola a sistemática do Simples Nacional, não apenas porque a cobrança do diferencial está prevista expressamente na LC 123/02, mas também porque a impossibilidade de creditamento e compensação com as operações subsequentes é vedada em qualquer hipótese, e não apenas no caso do diferencial. “Caso a empresa entenda conveniente usufruir da sistemática da não cumulatividade, basta retirar-se do Simples”, concluiu. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
Resp 1.193.911
O Simples é um regime tributário diferenciado e simplificado, aplicável às microempresas e empresas de pequeno porte. O contribuinte, uma empresa que optou pelo Simples, ingressou na Justiça contra a exigência do recolhimento da diferença entre as alíquotas.
Apesar de reconhecer que o artigo 13 da Lei Complementar 123/2002 determina o recolhimento do diferencial de alíquota, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais entendeu que a legislação local deveria, necessariamente, prever a compensação posterior, o que não houve. Por conta da omissão da lei estadual em regular a matéria, a exigência do diferencial seria inválida.
O estado recorreu ao STJ. A 2ª Turma baseou sua posição em voto do relator, ministro Herman Benjamin. Para ele, o legislador foi claro ao excluir o recolhimento do diferencial da alíquota da sistemática do Simples Nacional, conforme a LC 123/2002. Ele argumentou que “não se trata de tributar as operações de saída promovidas pela empresa optante pelo Simples Nacional, mas apenas complementar o valor do ICMS devido na operação interestadual”.
O diferencial de alíquota garante ao estado de destino a parcela que lhe cabe na partilha sobre operações interestaduais. “Caso não houvesse a cobrança, ocorreria grave distorção na sistemática nacional desse imposto”, ponderou o ministro. “Isso porque a aquisição interestadual de mercadoria seria substancialmente menos onerosa do que a compra no próprio estado, sujeita à alíquota interna ‘cheia’”.
A cobrança do diferencial de alíquota, segundo o ministro Benjamim, não onera a operação posterior, promovida pela empresa optante do Simples; apenas equaliza a anterior, feita pelo fornecedor, de modo que o diferencial, no caso concreto, deve ser recolhido aos cofres de Minas Gerais, diminuindo a guerra fiscal entre os estados.
Para o ministro, isso não viola a sistemática do Simples Nacional, não apenas porque a cobrança do diferencial está prevista expressamente na LC 123/02, mas também porque a impossibilidade de creditamento e compensação com as operações subsequentes é vedada em qualquer hipótese, e não apenas no caso do diferencial. “Caso a empresa entenda conveniente usufruir da sistemática da não cumulatividade, basta retirar-se do Simples”, concluiu. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
Resp 1.193.911
quinta-feira, 18 de novembro de 2010
Ganhos com ações da empresa não configuram salário indireto
Um ex-gerente da Alcoa Alumínio S.A. não conseguiu incluir nos seu salário mensal os ganhos com ações da empresa oferecidas a preços abaixo do mercado, a fim de calcular a Ação Rescisória. Com essa visão, a 6ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou o recurso do trabalhador e manteve julgamento do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP)
A inicial aponta que ações da Alcoa americana eram oferecidas anualmente aos diretores e gerentes da filial brasileira com um preço menor. Como se tratava de opção, o Tribunal Regional do Trabalho entendeu que se o gerente “achou interessante a proposta e comprou as ações para posterior revenda, claro está que não foram dadas a ele como plus salarial, podendo vir a importar até mesmo em perda, conforme o resultado das ações no mercado, que é de alto risco.”
Nem mesmo a alegação do gerente de que um documento e a confissão do preposto da empresa dariam caráter salarial aos ganhos mudou o posicionamento do TRT. O documento trataria de “generalidade dos ganhos possíveis, o que em nada atinge (nem poderia) a conceituação legal do quanto é, ou não, ‘salário’”.
Além do mais, o tribunal entendeu que a declaração do preposto não influiria na natureza jurídica de cada verba paga durante o contrato de trabalho. “De todo insubsistente e, portanto, inútil, eventual declaração de que não haveria risco de perda na futura venda de ações: o risco é da essência desse mercado... Não houve, portanto, nenhuma ‘confissão’."
No recurso apresentado pelo trabalhador ao TST, o ministro Mauricio Godinho Delgado, relator do caso, afirmou que a venda das ações pela empresa, em geral, são na verdade parcelas econômicas vinculadas ao risco empresarial e aos lucros e resultados do empreendimento. “Nesta medida”, declarou, “melhor se enquadram na categoria não remuneratória da participação em lucros e resultados (art. 7º, XI, da CF) do que no conceito, ainda que amplo, de salário ou remuneração”.
Como a Súmula 126 do TST proíbe o reexame de provas nessa fase do processo, o depoimento do preposto e o documento não foram levados em conta. Com informações da Assessoria de Comunicação do TST.
RR - 134100-97.2000.5.02.0069
A inicial aponta que ações da Alcoa americana eram oferecidas anualmente aos diretores e gerentes da filial brasileira com um preço menor. Como se tratava de opção, o Tribunal Regional do Trabalho entendeu que se o gerente “achou interessante a proposta e comprou as ações para posterior revenda, claro está que não foram dadas a ele como plus salarial, podendo vir a importar até mesmo em perda, conforme o resultado das ações no mercado, que é de alto risco.”
Nem mesmo a alegação do gerente de que um documento e a confissão do preposto da empresa dariam caráter salarial aos ganhos mudou o posicionamento do TRT. O documento trataria de “generalidade dos ganhos possíveis, o que em nada atinge (nem poderia) a conceituação legal do quanto é, ou não, ‘salário’”.
Além do mais, o tribunal entendeu que a declaração do preposto não influiria na natureza jurídica de cada verba paga durante o contrato de trabalho. “De todo insubsistente e, portanto, inútil, eventual declaração de que não haveria risco de perda na futura venda de ações: o risco é da essência desse mercado... Não houve, portanto, nenhuma ‘confissão’."
No recurso apresentado pelo trabalhador ao TST, o ministro Mauricio Godinho Delgado, relator do caso, afirmou que a venda das ações pela empresa, em geral, são na verdade parcelas econômicas vinculadas ao risco empresarial e aos lucros e resultados do empreendimento. “Nesta medida”, declarou, “melhor se enquadram na categoria não remuneratória da participação em lucros e resultados (art. 7º, XI, da CF) do que no conceito, ainda que amplo, de salário ou remuneração”.
Como a Súmula 126 do TST proíbe o reexame de provas nessa fase do processo, o depoimento do preposto e o documento não foram levados em conta. Com informações da Assessoria de Comunicação do TST.
RR - 134100-97.2000.5.02.0069
Empresa deve assumir risco de atividade danosa à saúde de empregado
As empresas que desenvolvem atividade capaz de causar danos ao trabalhador têm responsabilidade objetiva quanto a acidente ou doença que atinja seus empregados. Logo, cabe ao empregador, nas ações trabalhistas, comprovar que o ambiente de trabalho não oferece riscos ao trabalhador. A decisão é da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região que, por unanimidade, reconheceu que há nexo causal entre a asbestose — doença causada pela aspiração do pó de amianto — e as condições de trabalho de um empregado da Multilit Fibrocimento. Cabe recurso.
No caso, o TRT-9 reformou decisão da 2ª Vara do Trabalho de São José dos Pinhais, que não reconheceu a relação entre a doença de Herbert Fruehauf, presidente da Associação Paranaense dos Expostos ao Amianto (Aprea), e o trabalho desenvolvido na Multilit. Ele solicitou à Justiça do Trabalho reintegração ao grupo, pensão vitalícia e danos morais no valor de R$ 200 mil.
Para os desembargadores da 2ª Turma do TRT-9, o empregador, ao decidir em que ramo econômico vai atuar, assume todos os riscos que envolvem a atividade, inclusive aqueles que podem causar danos a seus empregados. “É exatamente porque ao empregador cabem os riscos do negócio (artigo 2º da CLT), que exsurge sua responsabilidade quanto ao acidente que vitimou ou doença que acometeu seu empregado, implicando em inversão do ônus da prova, que passa a pesar sobre os ombros da empresa”, destacou o relator do caso, desembargador Márcio Dionísio Gapski.
Sobre o caso, ele destacou no acórdão que "à reclamada cabia comprovar que possibilitou ao empregado o trabalho isento de agentes agressores ou à exposição de riscos, o que no caso em comento, por óbvio, não ocorreu”.
Para o advogado trabalhista Luiz Salvador, do escritório Salvador & Olimpio Advogados Associados, que defendeu Fruehauf, a decisão abre um importante precedente. "Muitas vezes o trabalhador não tem condições técnicas ou operacionais para provar a culpa da empresa, o que inviabiliza a indenização do prejuízo sofrido".
O caso
Herbert Fruehauf foi admitido pela Multilit Fibrocimento em 2 de janeiro de 1995 e trabalhou na empresa como encarregado de manutenção de veículos até 17 de agosto de 1999. Segundo os autos, durante o período, ele foi exposto à poeira de amianto no desenvolvimento de suas atividades de manutenção de molassa do moinho de pó e de todas as máquinas e empilhadeiras. A empresa o dispensou após o médico diagnosticar problemas pulmonares.
O Centro Metropolitano de Apoio à Saúde do Trabalhador expediu uma Comunicação de Acidente de Trabalho (CAT), descrevendo exposição em trabalho com amianto e diagnosticando espessamento pleural pelo asbesto, que permitiu que Fruehauf recebesse auxílio-doença acidentário a partir de 25 de maio de 2004. O benefício foi transformado em aposentadoria por invalidez em 26 de abril de 2007.
Fruehauf também recorreu à Justiça do Trabalho, alegando nexo causal entre a sua doença e o trabalho na Multilit, argumento não reconhecido pela 2ª Vara do Trabalho de São José dos Pinhais. O juiz de primeiro grau baseou sua decisão no laudo técnico elaborado por médico especialista do trabalho. O perito apontou que, embora o trabalhador estivesse exposto a asbesto e amianto durante o período em que trabalhou para a empresa, esses agentes estavam em níveis abaixo dos limites de tolerância e de ação admitidos pela legislação. Além disso, os equipamentos de proteção individuais eram aptos a deixar o ambiente laboral dentro dos parâmetros aceitáveis, conforme normas de higiene ocupacional.
Ainda de acordo com o laudo, o empregado não foi exposto a agentes agressivos de “modo habitual e permanente”, mesmo porque o funcionário não trabalhava diretamente na área de produção. Para o perito, é necessário que o trabalhador fique exposto a níveis acima dos limites de tolerância por no mínimo dez anos para adquirir asbestose.
O perito também afirmou que as alterações de imagem nas radiografias do trabalhador podem ser decorrentes de doenças não relacionadas com a exposição a amianto, embora o conjunto de sintomas apresentados pelo empregado aponte para asbestose. Ele finalizou que os exames feitos, especialmente a biópsia, não indicam tal doença, não havendo nexo de doença profissional no trabalho relacionado à asbestose.
Responsabilidade objetiva
Fruehauf recorreu da sentença no TRT-9, citando Termo de Ajustamento de Conduta feito pelo grupo da Multilit, composto ainda pelas empresas Multilajes Pré-moldados e Polyfit, com o Ministério Público do Trabalho, que, segundo ele, demonstra que as condições de trabalho não eram adequadas. O empregado alegou ainda que a máscara que utilizava não possuía filtro, o que foi atestado pelo perito, para impedir a contaminação por asbesto. O trabalhador apresentou diversos atestados médicos e exames, que comprovam que ele possui asbestose.
Para o desembargador Márcio Dionísio Gapski, apesar do laudo do perito apontar que o empregado possui lesão pleural sem confirmar a asbestose, foram apresentados vários atestados médicos feitos depois da perícia que apontam a doença por asbesto. Além disso, um laudo médico pericial do INSS de 2006 afirma que o empregado possui neumoconiose devida a amianto e asbesto. Há ainda um relatório do Hospital Universitário do Cajuru de 2008, que diagnosticou asbestose.
Os médicos que testemunharam no caso destacaram que o aparecimento da doença pode ocorrer eventualmente poucos anos após a exposição ao agente agressivo. No entanto, eles afirmaram que as lesões poderiam ter sido provocadas por tuberculose. O fumo foi descartado como causa da doença.
Como não ficou comprovado que tuberculose ou qualquer outro problema pulmonar tenha acometido o empregado e nenhuma outra causa para a doença, que não a exposição a amianto, tenha sido comprovada, o desembargador entendeu que o empregado possui asbestose e reconheceu o nexo causal. “Entendo que há elementos suficientes a elidir a conclusão da perícia técnica quanto ao nexo causal”.
Segundo Gapski, a empresa tem responsabilidade objetiva, prevista no artigo 927 do Código Civil, pois atua num ramo econômico de atividade de risco para seus empregados. “Nas oportunidades em que a atividade normalmente desenvolvida na empresa é capaz de causar danos ao trabalhador, a responsabilidade do empregador decorre da aplicação da teoria do risco criado. Embora se admita o afastamento de tal responsabilidade, é necessário, para tanto, que o empregador comprove ocorrência de fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito postulado (o que inexistiu, na hipótese), notadamente que afastem a responsabilidade que lhe é imputada, como ocorreria caso demonstrada, por exemplo, a culpa exclusiva do empregado (o que tampouco se infere dos autos)”.
O desembargador destacou que a empresa não produziu meios para neutralizar o dano, criando “condições funcionais de risco”, gerando dano previsível aos empregados. “Não se pode deixar de considerar que o empreendedor, quando decide em qual ramo negocial irá investir, assume os riscos integrais da atividade econômica a ser desenvolvida, inclusive riscos e danos que podem ser causados a seus empregados, ao meio ambiente e à comunidade onde atua”.
Além de reconhecer a existência de nexo causal entre a doença (asbestose) e o trabalho do empregado, o TRT-9 declarou a responsabilidade do grupo e o condenou a pagar pensão mensal no valor total da última remuneração recebida pelo trabalhador, incluindo 13º salário e terço constitucional, contando de 25 de maio de 2004.
O grupo também foi condenado a pagar indenização por danos morais de R$ 200 mil. Com a declaração da nulidade da dispensa do empregado, o empregador também terá de arcar com a sua reintegração e o pagamento da remuneração dos meses em que não houve pagamento de benefício previdenciário, desde a data da dispensa até a data da efetiva reintegração, reconhecendo-se a estabilidade provisória até um ano após a alta médica.
Clique aqui para ler o acórdão.
TRT-PR-05219-2006-892-09-00-3 (RO)
No caso, o TRT-9 reformou decisão da 2ª Vara do Trabalho de São José dos Pinhais, que não reconheceu a relação entre a doença de Herbert Fruehauf, presidente da Associação Paranaense dos Expostos ao Amianto (Aprea), e o trabalho desenvolvido na Multilit. Ele solicitou à Justiça do Trabalho reintegração ao grupo, pensão vitalícia e danos morais no valor de R$ 200 mil.
Para os desembargadores da 2ª Turma do TRT-9, o empregador, ao decidir em que ramo econômico vai atuar, assume todos os riscos que envolvem a atividade, inclusive aqueles que podem causar danos a seus empregados. “É exatamente porque ao empregador cabem os riscos do negócio (artigo 2º da CLT), que exsurge sua responsabilidade quanto ao acidente que vitimou ou doença que acometeu seu empregado, implicando em inversão do ônus da prova, que passa a pesar sobre os ombros da empresa”, destacou o relator do caso, desembargador Márcio Dionísio Gapski.
Sobre o caso, ele destacou no acórdão que "à reclamada cabia comprovar que possibilitou ao empregado o trabalho isento de agentes agressores ou à exposição de riscos, o que no caso em comento, por óbvio, não ocorreu”.
Para o advogado trabalhista Luiz Salvador, do escritório Salvador & Olimpio Advogados Associados, que defendeu Fruehauf, a decisão abre um importante precedente. "Muitas vezes o trabalhador não tem condições técnicas ou operacionais para provar a culpa da empresa, o que inviabiliza a indenização do prejuízo sofrido".
O caso
Herbert Fruehauf foi admitido pela Multilit Fibrocimento em 2 de janeiro de 1995 e trabalhou na empresa como encarregado de manutenção de veículos até 17 de agosto de 1999. Segundo os autos, durante o período, ele foi exposto à poeira de amianto no desenvolvimento de suas atividades de manutenção de molassa do moinho de pó e de todas as máquinas e empilhadeiras. A empresa o dispensou após o médico diagnosticar problemas pulmonares.
O Centro Metropolitano de Apoio à Saúde do Trabalhador expediu uma Comunicação de Acidente de Trabalho (CAT), descrevendo exposição em trabalho com amianto e diagnosticando espessamento pleural pelo asbesto, que permitiu que Fruehauf recebesse auxílio-doença acidentário a partir de 25 de maio de 2004. O benefício foi transformado em aposentadoria por invalidez em 26 de abril de 2007.
Fruehauf também recorreu à Justiça do Trabalho, alegando nexo causal entre a sua doença e o trabalho na Multilit, argumento não reconhecido pela 2ª Vara do Trabalho de São José dos Pinhais. O juiz de primeiro grau baseou sua decisão no laudo técnico elaborado por médico especialista do trabalho. O perito apontou que, embora o trabalhador estivesse exposto a asbesto e amianto durante o período em que trabalhou para a empresa, esses agentes estavam em níveis abaixo dos limites de tolerância e de ação admitidos pela legislação. Além disso, os equipamentos de proteção individuais eram aptos a deixar o ambiente laboral dentro dos parâmetros aceitáveis, conforme normas de higiene ocupacional.
Ainda de acordo com o laudo, o empregado não foi exposto a agentes agressivos de “modo habitual e permanente”, mesmo porque o funcionário não trabalhava diretamente na área de produção. Para o perito, é necessário que o trabalhador fique exposto a níveis acima dos limites de tolerância por no mínimo dez anos para adquirir asbestose.
O perito também afirmou que as alterações de imagem nas radiografias do trabalhador podem ser decorrentes de doenças não relacionadas com a exposição a amianto, embora o conjunto de sintomas apresentados pelo empregado aponte para asbestose. Ele finalizou que os exames feitos, especialmente a biópsia, não indicam tal doença, não havendo nexo de doença profissional no trabalho relacionado à asbestose.
Responsabilidade objetiva
Fruehauf recorreu da sentença no TRT-9, citando Termo de Ajustamento de Conduta feito pelo grupo da Multilit, composto ainda pelas empresas Multilajes Pré-moldados e Polyfit, com o Ministério Público do Trabalho, que, segundo ele, demonstra que as condições de trabalho não eram adequadas. O empregado alegou ainda que a máscara que utilizava não possuía filtro, o que foi atestado pelo perito, para impedir a contaminação por asbesto. O trabalhador apresentou diversos atestados médicos e exames, que comprovam que ele possui asbestose.
Para o desembargador Márcio Dionísio Gapski, apesar do laudo do perito apontar que o empregado possui lesão pleural sem confirmar a asbestose, foram apresentados vários atestados médicos feitos depois da perícia que apontam a doença por asbesto. Além disso, um laudo médico pericial do INSS de 2006 afirma que o empregado possui neumoconiose devida a amianto e asbesto. Há ainda um relatório do Hospital Universitário do Cajuru de 2008, que diagnosticou asbestose.
Os médicos que testemunharam no caso destacaram que o aparecimento da doença pode ocorrer eventualmente poucos anos após a exposição ao agente agressivo. No entanto, eles afirmaram que as lesões poderiam ter sido provocadas por tuberculose. O fumo foi descartado como causa da doença.
Como não ficou comprovado que tuberculose ou qualquer outro problema pulmonar tenha acometido o empregado e nenhuma outra causa para a doença, que não a exposição a amianto, tenha sido comprovada, o desembargador entendeu que o empregado possui asbestose e reconheceu o nexo causal. “Entendo que há elementos suficientes a elidir a conclusão da perícia técnica quanto ao nexo causal”.
Segundo Gapski, a empresa tem responsabilidade objetiva, prevista no artigo 927 do Código Civil, pois atua num ramo econômico de atividade de risco para seus empregados. “Nas oportunidades em que a atividade normalmente desenvolvida na empresa é capaz de causar danos ao trabalhador, a responsabilidade do empregador decorre da aplicação da teoria do risco criado. Embora se admita o afastamento de tal responsabilidade, é necessário, para tanto, que o empregador comprove ocorrência de fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito postulado (o que inexistiu, na hipótese), notadamente que afastem a responsabilidade que lhe é imputada, como ocorreria caso demonstrada, por exemplo, a culpa exclusiva do empregado (o que tampouco se infere dos autos)”.
O desembargador destacou que a empresa não produziu meios para neutralizar o dano, criando “condições funcionais de risco”, gerando dano previsível aos empregados. “Não se pode deixar de considerar que o empreendedor, quando decide em qual ramo negocial irá investir, assume os riscos integrais da atividade econômica a ser desenvolvida, inclusive riscos e danos que podem ser causados a seus empregados, ao meio ambiente e à comunidade onde atua”.
Além de reconhecer a existência de nexo causal entre a doença (asbestose) e o trabalho do empregado, o TRT-9 declarou a responsabilidade do grupo e o condenou a pagar pensão mensal no valor total da última remuneração recebida pelo trabalhador, incluindo 13º salário e terço constitucional, contando de 25 de maio de 2004.
O grupo também foi condenado a pagar indenização por danos morais de R$ 200 mil. Com a declaração da nulidade da dispensa do empregado, o empregador também terá de arcar com a sua reintegração e o pagamento da remuneração dos meses em que não houve pagamento de benefício previdenciário, desde a data da dispensa até a data da efetiva reintegração, reconhecendo-se a estabilidade provisória até um ano após a alta médica.
Clique aqui para ler o acórdão.
TRT-PR-05219-2006-892-09-00-3 (RO)
Empresa não pode forçar trabalhador a vender parte das férias
Forçado a vender um terço de suas férias, um ex-empregado da HSBC Seguros Brasil S.A. conseguiu reaver os valores relativos aos dez dias de todos os períodos nos quais não gozou do descanso remunerado. Como a 6ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu do recurso da empresa, fica mantida a decisão anterior, dada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR).
Apesar de sempre ter usufruído de suas férias, o trabalhador alegou que elas eram concedidas em regime de abono pecuniário: 20 dias de descanso e dez dias de trabalho. A única exceção, informa, aconteceu quando ele casou, de 2002 para 2003. “Depois de exaustivo e difícil processo de negociação, conseguiu, mesmo contra a vontade do patrão, férias superiores a vinte dias”, explicam os autos.
A decisão da Vara do Trabalho foi revertida pelo Regional, que condenou a empresa a pagar os dez dias referentes a três férias, compreendidas entre 2000 e 2004. Para o TRT, a conversão de um terço do período de férias precisa decorrer da vontade do trabalhador, como fixa o artigo 143 da Consolidação das Leis do Trabalho. “Ausente a prova de que a conversão de 1/3 do período das férias em abono pecuniário decorreu de livre e espontânea vontade do empregado, reputo veraz a assertiva de que isto ocorreu por imposição da empresa”, diz a decisão.
O ministro Mauricio Godinho Delgado, relator do acórdão no TST, enfatizou que o “caráter imperativo das férias”, principalmente no que diz respeito à saúde e à segurança do trabalho, “faz com que não possam ser objeto de renúncia ou transação lesiva e, até mesmo, transação prejudicial coletivamente negociada. A imposição, de acordo com o ministro, gera “a obrigação de indenizar” o período correspondente às férias não gozadas. Com informações da Assessoria de Comunicação do TST.
RR - 1746800-23.2006.5.09.0008
Apesar de sempre ter usufruído de suas férias, o trabalhador alegou que elas eram concedidas em regime de abono pecuniário: 20 dias de descanso e dez dias de trabalho. A única exceção, informa, aconteceu quando ele casou, de 2002 para 2003. “Depois de exaustivo e difícil processo de negociação, conseguiu, mesmo contra a vontade do patrão, férias superiores a vinte dias”, explicam os autos.
A decisão da Vara do Trabalho foi revertida pelo Regional, que condenou a empresa a pagar os dez dias referentes a três férias, compreendidas entre 2000 e 2004. Para o TRT, a conversão de um terço do período de férias precisa decorrer da vontade do trabalhador, como fixa o artigo 143 da Consolidação das Leis do Trabalho. “Ausente a prova de que a conversão de 1/3 do período das férias em abono pecuniário decorreu de livre e espontânea vontade do empregado, reputo veraz a assertiva de que isto ocorreu por imposição da empresa”, diz a decisão.
O ministro Mauricio Godinho Delgado, relator do acórdão no TST, enfatizou que o “caráter imperativo das férias”, principalmente no que diz respeito à saúde e à segurança do trabalho, “faz com que não possam ser objeto de renúncia ou transação lesiva e, até mesmo, transação prejudicial coletivamente negociada. A imposição, de acordo com o ministro, gera “a obrigação de indenizar” o período correspondente às férias não gozadas. Com informações da Assessoria de Comunicação do TST.
RR - 1746800-23.2006.5.09.0008
quarta-feira, 17 de novembro de 2010
Fazenda muda regras da Nota Fiscal Paulista para combater transferências irregulares de créditos (Notícias Secretaria da Fazenda do Estado de São Pau
Secretaria da Fazenda suspendeu de forma preventiva todas as operações de transferência de créditos da Nota Fiscal Paulista realizadas por consumidores para entidades assistenciais e de saúde após ter constatado repasses não autorizados de valores para contas de algumas dessas instituições. O fisco paulista e a polícia estão investigando se houve participação dessas entidades em conluios. Para aumentar o nível de segurança do sistema, a secretaria fez também ajustes no modelo de cadastramento. A partir de agora, após fazer seu cadastro no site do programa, o consumidor terá que imprimir um formulário solicitando o desbloqueio. O pedido deve ser assinado e encaminhado pelo correio à Secretaria da Fazenda (veja ao final como fazer).
A Fazenda recomenda que todos os consumidores que informam CPF nas notas fiscais façam o cadastro, que é a melhor maneira de se prevenir de tentativas de uso indevido dos créditos. O bloqueio da conta é um indício de problema. Quem teve a conta bloqueada deve fazer a liberação em um dos postos da Secretaria. Se houver constatação de uso irregular de créditos, total ou parcialmente, deve fazer um pedido de estorno pelo site do programa. A solicitação de devolução estará disponível até o final do mês.
As entidades de assistência social e de saúde continuam podendo participar do programa, mas agora apenas recebendo créditos e prêmios por conta de documentos fiscais próprios ou doados sem CPF ou CNPJ. A utilização de créditos pelos consumidores para transferências para suas contas correntes ou poupança continuam funcionando normalmente.
A identificação das transferências ilegais foi possível graças ao sistema de controle de dados utilizado pelo programa Nota Fiscal Paulista, que utiliza travas de segurança e mecanismos que protegem os dados e a movimentação dos consumidores em suas contas. Todos os procedimentos de transferência de créditos são possíveis de serem rastreados, assim como ocorre em um sistema bancário.
Em julho deste ano, o sistema já havia recebido novos níveis de segurança, que aumentaram a eficiência da proteção aos dados. O consumidor, no entanto, deve ter com a sua conta do sistema Nota Fiscal Paulista os mesmos cuidados que tem com sua conta bancária: não revelar sua senha a ninguém, ter cuidado redobrado ao acessar a conta em locais públicos e não aceitar a ajuda de pessoas que não conheça.
Para fazer o cadastro no Programa Nota Fiscal Paulista
1. Acessar o site www.nfp.fazenda.sp,gov.br
2. Preencher o cadastro
3. Imprimir e assinar o pedido de desbloqueio da conta
4. Anexar cópia simples de documento de identificação válido (RG ou carteira nacional de habilitação - modelo novo, com foto) com assinatura idêntica à do pedido de desbloqueio.
A Fazenda recomenda que todos os consumidores que informam CPF nas notas fiscais façam o cadastro, que é a melhor maneira de se prevenir de tentativas de uso indevido dos créditos. O bloqueio da conta é um indício de problema. Quem teve a conta bloqueada deve fazer a liberação em um dos postos da Secretaria. Se houver constatação de uso irregular de créditos, total ou parcialmente, deve fazer um pedido de estorno pelo site do programa. A solicitação de devolução estará disponível até o final do mês.
As entidades de assistência social e de saúde continuam podendo participar do programa, mas agora apenas recebendo créditos e prêmios por conta de documentos fiscais próprios ou doados sem CPF ou CNPJ. A utilização de créditos pelos consumidores para transferências para suas contas correntes ou poupança continuam funcionando normalmente.
A identificação das transferências ilegais foi possível graças ao sistema de controle de dados utilizado pelo programa Nota Fiscal Paulista, que utiliza travas de segurança e mecanismos que protegem os dados e a movimentação dos consumidores em suas contas. Todos os procedimentos de transferência de créditos são possíveis de serem rastreados, assim como ocorre em um sistema bancário.
Em julho deste ano, o sistema já havia recebido novos níveis de segurança, que aumentaram a eficiência da proteção aos dados. O consumidor, no entanto, deve ter com a sua conta do sistema Nota Fiscal Paulista os mesmos cuidados que tem com sua conta bancária: não revelar sua senha a ninguém, ter cuidado redobrado ao acessar a conta em locais públicos e não aceitar a ajuda de pessoas que não conheça.
Para fazer o cadastro no Programa Nota Fiscal Paulista
1. Acessar o site www.nfp.fazenda.sp,gov.br
2. Preencher o cadastro
3. Imprimir e assinar o pedido de desbloqueio da conta
4. Anexar cópia simples de documento de identificação válido (RG ou carteira nacional de habilitação - modelo novo, com foto) com assinatura idêntica à do pedido de desbloqueio.
terça-feira, 9 de novembro de 2010
DECISÃO DO STF TERMINA COM POLÊMICA
Há muitos anos a questão da responsabilidade solidária do empresário com relação a dívidas não pagas pela empresa ao INSS vem sendo objeto de discussão na Justiça.
O Judiciário se dividia, alguns juízes afirmando que era preciso o empresário cometer ato ilícito, ilegal, exorbitar nas funções, para responder com seus bens particulares, outros achando que apenas fechar a empresa sem pagar débitos, era ilegalidade e suficiente.
Para reforçar a cobrança dessas dívidas, o fisco federal conseguiu aprovar o artigo 13 da Lei 8,620-93, dizendo que o empresário era responsável direto e solidário. Em 2009 foi aprovada a Lei 11.941 revogando referido artigo, mas a polêmica ainda se mantinha e o INSS ameaçava voltar a carga.
Empreendedores que não davam certo ou cujas empresas quebravam em virtude das incertezas e mudanças de mercado (cambio, mudanças de orientação governamental, leis supervenientes, em SP, por exemplo, tivemos as que acabavam com publicidade exterior, proibia caminhões de trafegarem a noite, bares de funcionar após a 1 hora, etc.), sem cometer qualquer ato ilegal, viam seus bens onerados por cobranças de débitos previdenciários.
A decisão abaixo, do STF, declarando inconstitucional a referida lei e livra os empresários que não cometem ato ilícito desse ônus injusto. Constate-se que não é simples revogação, o que não impediria aprovação de nova lei no mesmo sentido, mas declaração de que tal tipo de lei contraria o sistema jurídico, é inconstitucional. Aos empresários cujas empresas passam a enfrentar dificuldades para pagar previdência, cabe fazer provas de sua gestão nessas horas: que não retiram lucros, que ao contrário, colocam recursos na empresa, que não vendem bens exceto para pagar dívidas e etc.
Percival Maricato
Depto jurídico
STF
Lei que obriga quitação de dívidas de seguridade social com bens pessoais de sócios é inconstitucional
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por unanimidade, negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 562276, na sessão desta quarta-feira (3), e manteve decisão que considerou inconstitucional a responsabilização, perante a Seguridade Social, dos gerentes de empresas, ou o redirecionamento de execução fiscal, quando ausentes os elementos que caracterizem a atuação dolosa dos sócios. O recurso foi interposto pela União, questionando decisão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região, que considerou inconstitucional a aplicação do artigo 13 da Lei nº 8.620/93.
Para a União, “o artigo 13 da Lei nº 8.620/93, ao estabelecer a responsabilidade solidária dos sócios das empresas por quotas de responsabilidade limitadas pelas dívidas junto à Seguridade Social, não está invadindo área reservada a lei complementar, mas apenas e tão-somente integrando o que dispõe o artigo 124, II, do Código Tributário Nacional, que tem força de lei complementar”.
A ministra Ellen Gracie, relatora do caso, analisou a responsabilidade tributária em relação às normas gerais, salientando que, de acordo com o artigo 146, inciso III, alínea 'b' da Constituição Federal, o responsável pela contribuição tributária não pode ser qualquer pessoa - “exige-se que ele guarde relação com o fato gerador ou com o contribuinte”.
Em relação à responsabilidade dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado pelos créditos correspondentes às obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, a ministra observou que a jurisprudência tem-se firmado no sentido de que ilícitos praticados por esses gestores, ou sócios com poderes de gestão, não se confundem com o simples inadimplemento de tributos por força do risco do negócio, ou seja, com atraso no pagamento dos tributos, “incapaz este de fazer com que os gerentes, diretores ou representantes respondam, com o seu próprio patrimônio, por dívidas da sociedade. O que se exige para essa qualificação é um ilícito qualificado, do qual decorra a obrigação ou o seu inadimplemento, como no caso da apropriação indébita”.
“O artigo 13 da Lei nº 8.620/93, ao vincular a simples condição de sócio à obrigação de responder solidariamente, estabeleceu uma exceção desautorizada à norma geral de Direito Tributário, que está consubstanciada no artigo 135, inciso III do CTN, o que evidencia a invasão da esfera reservada a lei complementar pelo artigo 146, inciso III, alínea 'b' da Constituição”, disse a ministra, negando provimento ao recurso da União.
A relatora ressaltou que o caso possui repercussão geral (art. 543-B do Código de Processo Civil), conforme entendimento do Plenário expresso em novembro de 2007. Assim, a decisão do Plenário na sessão de hoje repercutirá nos demais processos, com tema idêntico, na Justiça do país.
O Judiciário se dividia, alguns juízes afirmando que era preciso o empresário cometer ato ilícito, ilegal, exorbitar nas funções, para responder com seus bens particulares, outros achando que apenas fechar a empresa sem pagar débitos, era ilegalidade e suficiente.
Para reforçar a cobrança dessas dívidas, o fisco federal conseguiu aprovar o artigo 13 da Lei 8,620-93, dizendo que o empresário era responsável direto e solidário. Em 2009 foi aprovada a Lei 11.941 revogando referido artigo, mas a polêmica ainda se mantinha e o INSS ameaçava voltar a carga.
Empreendedores que não davam certo ou cujas empresas quebravam em virtude das incertezas e mudanças de mercado (cambio, mudanças de orientação governamental, leis supervenientes, em SP, por exemplo, tivemos as que acabavam com publicidade exterior, proibia caminhões de trafegarem a noite, bares de funcionar após a 1 hora, etc.), sem cometer qualquer ato ilegal, viam seus bens onerados por cobranças de débitos previdenciários.
A decisão abaixo, do STF, declarando inconstitucional a referida lei e livra os empresários que não cometem ato ilícito desse ônus injusto. Constate-se que não é simples revogação, o que não impediria aprovação de nova lei no mesmo sentido, mas declaração de que tal tipo de lei contraria o sistema jurídico, é inconstitucional. Aos empresários cujas empresas passam a enfrentar dificuldades para pagar previdência, cabe fazer provas de sua gestão nessas horas: que não retiram lucros, que ao contrário, colocam recursos na empresa, que não vendem bens exceto para pagar dívidas e etc.
Percival Maricato
Depto jurídico
STF
Lei que obriga quitação de dívidas de seguridade social com bens pessoais de sócios é inconstitucional
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por unanimidade, negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 562276, na sessão desta quarta-feira (3), e manteve decisão que considerou inconstitucional a responsabilização, perante a Seguridade Social, dos gerentes de empresas, ou o redirecionamento de execução fiscal, quando ausentes os elementos que caracterizem a atuação dolosa dos sócios. O recurso foi interposto pela União, questionando decisão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região, que considerou inconstitucional a aplicação do artigo 13 da Lei nº 8.620/93.
Para a União, “o artigo 13 da Lei nº 8.620/93, ao estabelecer a responsabilidade solidária dos sócios das empresas por quotas de responsabilidade limitadas pelas dívidas junto à Seguridade Social, não está invadindo área reservada a lei complementar, mas apenas e tão-somente integrando o que dispõe o artigo 124, II, do Código Tributário Nacional, que tem força de lei complementar”.
A ministra Ellen Gracie, relatora do caso, analisou a responsabilidade tributária em relação às normas gerais, salientando que, de acordo com o artigo 146, inciso III, alínea 'b' da Constituição Federal, o responsável pela contribuição tributária não pode ser qualquer pessoa - “exige-se que ele guarde relação com o fato gerador ou com o contribuinte”.
Em relação à responsabilidade dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado pelos créditos correspondentes às obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, a ministra observou que a jurisprudência tem-se firmado no sentido de que ilícitos praticados por esses gestores, ou sócios com poderes de gestão, não se confundem com o simples inadimplemento de tributos por força do risco do negócio, ou seja, com atraso no pagamento dos tributos, “incapaz este de fazer com que os gerentes, diretores ou representantes respondam, com o seu próprio patrimônio, por dívidas da sociedade. O que se exige para essa qualificação é um ilícito qualificado, do qual decorra a obrigação ou o seu inadimplemento, como no caso da apropriação indébita”.
“O artigo 13 da Lei nº 8.620/93, ao vincular a simples condição de sócio à obrigação de responder solidariamente, estabeleceu uma exceção desautorizada à norma geral de Direito Tributário, que está consubstanciada no artigo 135, inciso III do CTN, o que evidencia a invasão da esfera reservada a lei complementar pelo artigo 146, inciso III, alínea 'b' da Constituição”, disse a ministra, negando provimento ao recurso da União.
A relatora ressaltou que o caso possui repercussão geral (art. 543-B do Código de Processo Civil), conforme entendimento do Plenário expresso em novembro de 2007. Assim, a decisão do Plenário na sessão de hoje repercutirá nos demais processos, com tema idêntico, na Justiça do país.
Comerciante pode se recusar a receber cheque desde que avise consumidor
Segundo o indicador Serasa Experian de Cheques sem Fundos, ao contrário do que foi verificado com as outras formas de pagamento e financiamento, a inadimplência com cheques continua em queda no país. Este indicador demonstra que, entre janeiro e julho de 2010, foram devolvidos 1,87% dos cheques emitidos em todo o país. O percentual foi o menor para o primeiro semestre nos últimos cinco anos. Ocorre, porém, que segundo os economistas da Serasa Experian, tais quedas refletem uma alteração na escolha de financiamento do consumidor, que tem preferido outras formas de parcelamento. Assim, nota-se que a diminuição do volume de cheques devolvidos não significa que eles venham sendo utilizados com maior qualidade, mas, sim, que houve uma redução do uso do cheque como forma de pagamento.
Apesar disso, é fato que a incidência de cheques devolvidos ainda é uma realidade incômoda para os lojistas. Em razão disso, é sempre importante adotar alguns procedimentos quando do recebimento, já que cobrar cheques de pequeno valor muitas vezes deixa de valer a pena, quando comparado aos custos da cobrança.
O primeiro passo que o varejista deve adotar ao aceitar um cheque como forma de pagamento é consultar uma das centrais de proteção ao crédito, tais como Serasa ou SPC. Elas têm informações do Banco Central sobre emitentes de cheques, sejam sem fundos, sustados e/ou cancelados por roubo ou outras irregularidades.
Após essa verificação, o varejista deve conferir atentamente o cheque, observando se ele foi corretamente preenchido, atentando inclusive para o valor escrito por extenso e em número. O varejista não deve aceitar cheques rasurados, já que nesses casos os bancos podem devolvê-los.
Além disso, o varejista deve solicitar a apresentação do cartão do banco, bem como o documento de identidade, original ou cópia autenticada, para que a titularidade do cheque seja confirmada. Neste momento, é importante conferir os números do RG e do CPF. E, ainda, verificar se a assinatura do cheque é semelhante aos documentos de identificação e cartão do banco. Também é importante não aceitar cheques previamente assinados ou preenchidos, com valor maior que o da compra. E nem mesmo trocar cheques de terceiros por dinheiro.
O lojista deve levar em consideração, ainda, o cuidado que se deve ter em relação ao próprio cheque; observar se não se trata de uma falsificação. Os bancos têm realizado esforços para proporcionar mais segurança em relação ao documento.
Contudo, o varejista pode optar por não receber cheques em seu estabelecimento, desde que não fique caracterizado constrangimento ou frustração para o consumidor. Isso porque, a Constituição Federal assegura que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei", e o artigo 315 do Código Civil brasileiro acrescenta que o pagamento de dívida deve ser feito no vencimento, em moeda corrente.
Para tanto, o varejista deve ficar atento às regras da publicidade previstas no Código de Defesa do Consumidor, ou seja: “artigo 5º - São direitos básicos do consumidor (...) a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem”.
Assim sendo, se o empresário optar por não aceitar o cheque como forma de pagamento, evitando assim, cheques sem provisão de fundos, deverá afixar em local visível informação clara e precisa de que naquele estabelecimento não é aceita essa forma de pagamento, evitando assim, problemas para o consumidor, além de resguardar o empresário de qualquer discussão futura sobre o tema.
Apesar disso, é fato que a incidência de cheques devolvidos ainda é uma realidade incômoda para os lojistas. Em razão disso, é sempre importante adotar alguns procedimentos quando do recebimento, já que cobrar cheques de pequeno valor muitas vezes deixa de valer a pena, quando comparado aos custos da cobrança.
O primeiro passo que o varejista deve adotar ao aceitar um cheque como forma de pagamento é consultar uma das centrais de proteção ao crédito, tais como Serasa ou SPC. Elas têm informações do Banco Central sobre emitentes de cheques, sejam sem fundos, sustados e/ou cancelados por roubo ou outras irregularidades.
Após essa verificação, o varejista deve conferir atentamente o cheque, observando se ele foi corretamente preenchido, atentando inclusive para o valor escrito por extenso e em número. O varejista não deve aceitar cheques rasurados, já que nesses casos os bancos podem devolvê-los.
Além disso, o varejista deve solicitar a apresentação do cartão do banco, bem como o documento de identidade, original ou cópia autenticada, para que a titularidade do cheque seja confirmada. Neste momento, é importante conferir os números do RG e do CPF. E, ainda, verificar se a assinatura do cheque é semelhante aos documentos de identificação e cartão do banco. Também é importante não aceitar cheques previamente assinados ou preenchidos, com valor maior que o da compra. E nem mesmo trocar cheques de terceiros por dinheiro.
O lojista deve levar em consideração, ainda, o cuidado que se deve ter em relação ao próprio cheque; observar se não se trata de uma falsificação. Os bancos têm realizado esforços para proporcionar mais segurança em relação ao documento.
Contudo, o varejista pode optar por não receber cheques em seu estabelecimento, desde que não fique caracterizado constrangimento ou frustração para o consumidor. Isso porque, a Constituição Federal assegura que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei", e o artigo 315 do Código Civil brasileiro acrescenta que o pagamento de dívida deve ser feito no vencimento, em moeda corrente.
Para tanto, o varejista deve ficar atento às regras da publicidade previstas no Código de Defesa do Consumidor, ou seja: “artigo 5º - São direitos básicos do consumidor (...) a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem”.
Assim sendo, se o empresário optar por não aceitar o cheque como forma de pagamento, evitando assim, cheques sem provisão de fundos, deverá afixar em local visível informação clara e precisa de que naquele estabelecimento não é aceita essa forma de pagamento, evitando assim, problemas para o consumidor, além de resguardar o empresário de qualquer discussão futura sobre o tema.
quarta-feira, 27 de outubro de 2010
É nulo acordo para aumentar jornada sem intermediação de sindicato
Sem a intermediação de sindicato, acordo coletivo que aumenta a jornada de trabalho não tem validade. O inciso VI, do artigo 8º da Constituição, não deixa dúvidas quando diz que é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho. Com esse entendimento, a 5ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho negou Recurso de Revista e condenou a Braskem S.A. ao pagamento de horas extras excedentes da sexta hora diária a um empregado que prestava serviço em turnos ininterruptos no III Pólo Petroquímico de Triunfo, no estado do Rio Grande do Sul.
O funcionário trabalhou em turnos de revezamento. De 1989 até 1997, ele cumpriu jornada de oito horas; de 1997 a 1999, o turno passou para 12 horas e, posteriormente, retornou para jornada de oito horas. Ao examinar o caso, o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região esclareceu que o artigo 7º da Constituição Federal, em seu inciso XIV, estabelece, como direito do empregado, jornada de seis horas para o trabalho feito em turnos ininterruptos de revezamento, “salvo negociação coletiva, presumida, neste caso, a igualdade de forças com o empregador”.
O TRT-4 verificou, porém, que a possibilidade conferida à negociação coletiva pela Constituição Federal “foi extrapolada nos acordos coletivos de trabalho celebrados” entre a Braskem e os funcionários. No primeiro, a empresa ajustou com os empregados o aumento da jornada de oito para 12 horas, ante a negativa do sindicato da categoria de firmar o pacto. Nessas condições, o TRT considerou que o ajuste, sem a participação do sindicato, “é inválido, pois fere preceito básico da Constituição”. Depois, registrou o Regional em sua fundamentação, a empresa assinou com o sindicato o retorno para jornada de oito horas.
Da norma coletiva efetivada, o TRT-4 concluiu que a interpretação dada pelos signatários sobre a flexibilização dos turnos ininterruptos de revezamento não se encontra de acordo com o direito fundamental em causa, “intervindo excessivamente no seu âmbito de proteção”. O TRT esclareceu que, pela negociação coletiva, conforme o previsto no artigo 7º da Constituição, é possibilitado às partes apenas a alteração do limite diário das seis horas, não podendo ser ultrapassadas as 30 horas semanais.
Condenada a pagar as horas excedentes da sexta hora diária trabalhada, a Braskem S.A. recorreu ao TST. Insistiu que houve negociação entre a empresa e os empregados. No entanto, ao analisar a fundamentação do TRT, o ministro Emmanoel Pereira, relator do Recurso de Revista, considerou que o entendimento do TRT está de acordo com a jurisprudência do TST, e que, “de fato, a Constituição Federal, no artigo 8º, VI, declarou a obrigatoriedade de participação do sindicato profissional nas negociações coletivas”. Esse inciso, segundo o relator, “deve ser interpretado no sentido de que a entidade sindical tem maiores condições de obter êxito na defesa dos interesses e direitos da categoria”.
Para o ministro, os dispositivos legais indicados como violados pela empregadora permaneceram incólumes e, além disso, a empresa não apresentou julgados capazes de comprovar divergência jurisprudencial e que permitissem o conhecimento do recurso. O relator concluiu, então, que “a não comprovação de que houve negociação coletiva, com a intermediação do sindicato, autorizando o elastecimento da jornada prestada no sistema de turnos ininterruptos de revezamento, implica a obrigação de pagar as horas extras excedentes da sexta diária”.
A 5ª Turma, com base no voto do ministro Emmanoel Pereira, não conheceu do recurso da empresa quanto ao tema da validade do acordo sobre os turnos. E, assim, reformou o acórdão regional somente para excluir da condenação o pagamento de horas “in itinere”. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.
RR - 40500-21.2003.5.04.0761
O funcionário trabalhou em turnos de revezamento. De 1989 até 1997, ele cumpriu jornada de oito horas; de 1997 a 1999, o turno passou para 12 horas e, posteriormente, retornou para jornada de oito horas. Ao examinar o caso, o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região esclareceu que o artigo 7º da Constituição Federal, em seu inciso XIV, estabelece, como direito do empregado, jornada de seis horas para o trabalho feito em turnos ininterruptos de revezamento, “salvo negociação coletiva, presumida, neste caso, a igualdade de forças com o empregador”.
O TRT-4 verificou, porém, que a possibilidade conferida à negociação coletiva pela Constituição Federal “foi extrapolada nos acordos coletivos de trabalho celebrados” entre a Braskem e os funcionários. No primeiro, a empresa ajustou com os empregados o aumento da jornada de oito para 12 horas, ante a negativa do sindicato da categoria de firmar o pacto. Nessas condições, o TRT considerou que o ajuste, sem a participação do sindicato, “é inválido, pois fere preceito básico da Constituição”. Depois, registrou o Regional em sua fundamentação, a empresa assinou com o sindicato o retorno para jornada de oito horas.
Da norma coletiva efetivada, o TRT-4 concluiu que a interpretação dada pelos signatários sobre a flexibilização dos turnos ininterruptos de revezamento não se encontra de acordo com o direito fundamental em causa, “intervindo excessivamente no seu âmbito de proteção”. O TRT esclareceu que, pela negociação coletiva, conforme o previsto no artigo 7º da Constituição, é possibilitado às partes apenas a alteração do limite diário das seis horas, não podendo ser ultrapassadas as 30 horas semanais.
Condenada a pagar as horas excedentes da sexta hora diária trabalhada, a Braskem S.A. recorreu ao TST. Insistiu que houve negociação entre a empresa e os empregados. No entanto, ao analisar a fundamentação do TRT, o ministro Emmanoel Pereira, relator do Recurso de Revista, considerou que o entendimento do TRT está de acordo com a jurisprudência do TST, e que, “de fato, a Constituição Federal, no artigo 8º, VI, declarou a obrigatoriedade de participação do sindicato profissional nas negociações coletivas”. Esse inciso, segundo o relator, “deve ser interpretado no sentido de que a entidade sindical tem maiores condições de obter êxito na defesa dos interesses e direitos da categoria”.
Para o ministro, os dispositivos legais indicados como violados pela empregadora permaneceram incólumes e, além disso, a empresa não apresentou julgados capazes de comprovar divergência jurisprudencial e que permitissem o conhecimento do recurso. O relator concluiu, então, que “a não comprovação de que houve negociação coletiva, com a intermediação do sindicato, autorizando o elastecimento da jornada prestada no sistema de turnos ininterruptos de revezamento, implica a obrigação de pagar as horas extras excedentes da sexta diária”.
A 5ª Turma, com base no voto do ministro Emmanoel Pereira, não conheceu do recurso da empresa quanto ao tema da validade do acordo sobre os turnos. E, assim, reformou o acórdão regional somente para excluir da condenação o pagamento de horas “in itinere”. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.
RR - 40500-21.2003.5.04.0761
Gerente de lanchonete que engordou no trabalho deve ser indenizado
Uma franquia de uma rede internacional de fast food está obrigada a indenizar um ex-gerente que engordou mais de 30 quilos durante os 12 anos em que trabalhou para a empresa. A decisão unânime é da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul. Os desembargadores confirmaram parcialmente a sentença do primeiro grau. Apenas reduziram o valor da indenização de R$ 48 mil para R$ 30 mil por danos morais. Cabe recurso.
De acordo com os autos, o empregado entrou na lanchonete pesando entre 70 e 75 kg e saiu com 105 kg. Para a 3ª Turma do TRT gaúcho, a franquia contribuiu para que o autor chegasse ao quadro de "Obeso 2", resultando em problemas de saúde. Conforme o desembargador João Ghisleni Filho, relator do acórdão, as provas indicaram que o ex-gerente era obrigado a degustar produtos da lanchonete — alimentos reconhecidamente calóricos, como hambúrguer, batata frita, refrigerante e sorvetes.
Além disso, no horário de intervalo, a empresa fornecia um lanche composto de hambúrguer, batatas fritas e refrigerante. De acordo com testemunhas, na loja em que o autor trabalhou a maior parte do tempo, a lanchonete não permitia a troca deste lanche por dinheiro ou vale-refeição.
O relator reconheceu que fatores genéticos e o sedentarismo possivelmente também foram causas da obesidade. Porém, na sua opinião, isso não exime a responsabilidade da empresa. "Mesmo que a adoção de alimentação saudável fosse uma escolha do reclamante, havia imposição para que fossem consumidos os produtos da reclamada como a refeição no intervalo intrajornada e, ainda, para degustação, mesmo que eventualmente, ou duas vezes ao dia, como se extrai da prova", afirma o acórdão. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRT-RS.
De acordo com os autos, o empregado entrou na lanchonete pesando entre 70 e 75 kg e saiu com 105 kg. Para a 3ª Turma do TRT gaúcho, a franquia contribuiu para que o autor chegasse ao quadro de "Obeso 2", resultando em problemas de saúde. Conforme o desembargador João Ghisleni Filho, relator do acórdão, as provas indicaram que o ex-gerente era obrigado a degustar produtos da lanchonete — alimentos reconhecidamente calóricos, como hambúrguer, batata frita, refrigerante e sorvetes.
Além disso, no horário de intervalo, a empresa fornecia um lanche composto de hambúrguer, batatas fritas e refrigerante. De acordo com testemunhas, na loja em que o autor trabalhou a maior parte do tempo, a lanchonete não permitia a troca deste lanche por dinheiro ou vale-refeição.
O relator reconheceu que fatores genéticos e o sedentarismo possivelmente também foram causas da obesidade. Porém, na sua opinião, isso não exime a responsabilidade da empresa. "Mesmo que a adoção de alimentação saudável fosse uma escolha do reclamante, havia imposição para que fossem consumidos os produtos da reclamada como a refeição no intervalo intrajornada e, ainda, para degustação, mesmo que eventualmente, ou duas vezes ao dia, como se extrai da prova", afirma o acórdão. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRT-RS.
segunda-feira, 25 de outubro de 2010
Para ministro, próximo presidente terá que fazer reforma tributária
Em entrevista exclusiva concedida à jornalista Liana Verdini, do jornal Correio Braziliense, o ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, aponta desafios para o próximo governo manter o crescimento econômico e as conquistas sociais. Para o ministro, quem vencer as eleições na próxima semana precisará encarar a reforma tributária, emperrada há anos no Congresso, para desonerar os investidores e manter a expansão da economia. Terá também que lutar para reduzir a pobreza e melhorar a qualidade dos serviços públicos, na opinião de Mendes.
Matogrossense de Diamantino, coordenador científico do XIII Congresso Brasiliense de Direito Constitucional, o ministro afirmou que a questão da segurança pública precisa ser encarada por todos, inclusive pelo Judiciário. Em pleno feriado do Dia das Crianças, Mendes foi assaltado enquanto passeava pelo calçadão de Fortaleza. "Esse é um tema ao qual nós, do Judiciário, também vamos estar atentos", disse. A intenção é discutir esse e outros assuntos com especialistas brasileiros e estrangeiros, que estarão esta semana em Brasília para participar dos seminários.
Mendes considera que houve avanços na gestão pública nos últimos governos. Mas enxerga recuos também. "No plano federal, nós temos um quadro bastante profissionalizado. Já nos estados, temos variáveis, dependendo do estágio de desenvolvimento de cada um", afirmou. Como recuo, cita o número excessivo de cargos em comissão e seu preenchimento por vinculação a causas ou a partidos políticos.
Leia abaixo a entrevista:
Correio Braziliense — Que batalhas o próximo governo terá pela frente para manter a economia em crescimento e as conquistas sociais dos últimos anos?
Gilmar Mendes — Há muitos desafios dentro dos marcos institucionais estabelecidos pela Constituição. A própria questão do desenvolvimento econômico é um deles. Associado a isso, vem a discussão sobre a reforma tributária. Ela é importante não só para dar garantia de recursos para os entes da Federação e tirar a dependência dos estados em relação à União, mas também para dar racionalidade. As pessoas reclamam exatamente de estarem submetidas a três máquinas tributárias e, muitas vezes, superoneradas, o que é um estímulo, não raras vezes, à economia informal. A questão da pobreza também é um assunto sério. Esse combate precisa ser feito. O tema da segurança pública deve ser enfaticamente considerado em toda a sua dimensão.
Correio Braziliense — A falta de segurança é capaz de afastar os investimentos?
Gilmar Mendes — Com certeza. E também gera um custo Brasil alto. Esse é um tema ao qual nós, do Judiciário, também vamos estar atentos.
Correio Braziliense — A reforma tributária já passou por dois governos diferentes, está há anos no Congresso e não avança. O que a emperra?
Gilmar Mendes — Certamente, há muitos fatores. Todos os atores interessados nela acabam indo ao Congresso Nacional: União, estados, municípios e também os contribuintes. A consequência é que, em vez de uma dinâmica, acabamos tendo um estado de letargia, de paralisia. Muitos estados, diante da incerteza quanto à manutenção do atual nível de receita, veem as propostas com alguma desconfiança. Isso pode ocorrer também com os municípios. Talvez a reforma deva ser pensada a médio prazo e sua implementação não seja imediata. Tem que ser amplamente negociada e talvez contemplar uma cláusula de transição, políticas compensatórias, para que não haja prejuízo. Do contrário, as pessoas entram numa posição de resistência, regressiva.
Correio Braziliense — O senhor citou o combate pobreza como um dos desafios do próximo governo?
Gilmar Mendes — Sem dúvida. A Constituição já preconiza medidas de combate à pobreza. Na verdade, propõe a erradicação da pobreza. Também estabelece normas muito claras no que diz respeito a modelos de assistência social para idosos e para deficientes. Então, já há uma rede nesse sentido a partir do próprio texto constitucional. Mas é preciso haver outras conquistas sociais. Há muitos reclames, por exemplo, quanto à qualidade dos serviços públicos para as pessoas mais pobres: transporte ineficiente, saúde preocupante e educação. Nesse momento em que o Brasil passa por uma situação econômica bastante feliz, muitos dizem que as pessoas não conseguem emprego exatamente porque não têm qualificação para as vagas que estão sendo oferecidas.
Correio Braziliense — Outro ponto em que houve avanços nos últimos governos é o da gestão pública. Em que aspectos é preciso avançar mais?
Gilmar Mendes — A gente tem que intensificar a ideia de profissionalização da gestão pública. Aqui e acolá, temos avanços, mas também recuos. O Brasil aperfeiçoou muito essa questão a partir de modelos desenvolvidos lá atrás. A própria criação do Dasp (Departamento Administrativo do Serviço Público), a profissionalização do serviço público, os concursos e tudo mais. No plano federal, temos um quadro bastante profissionalizado. Já nos estados, temos variáveis, dependendo do estágio de desenvolvimento de cada um. O mesmo vale também para os municípios. É preciso que, querendo melhorar os serviços públicos, possamos aprimorar também a gestão como um todo. No próprio âmbito do Poder Judiciário, temos feito um enorme esforço nesse sentido, com a criação do CNJ (Conselho Nacional de Justiça), a adoção de metas e a administração gerencial.
Correio Braziliense — Em que aspectos teria havido recuo?
Gilmar Mendes — Reclama-se muito hoje do número excessivo de cargos em comissão. Isso é apontado como um problema. Certamente, seu provimento se dá por pessoas que, às vezes, não detêm a qualificação, mas que estão vinculadas a causas ou a partidos políticos. É preciso que estejamos atentos a isso. De qualquer sorte, nós temos um índice bastante satisfatório de êxito no que diz respeito à gestão pública federal.
Correio Braziliense — O Brasil está disputando terreno no comércio internacional com a China. Alguns defendem proteção do mercado interno, uma vez que a economia mundial ainda patina. Outros acham que as fronteiras devem permanecer abertas, até para judar no controle da inflação. O que o senhor acha desse debate em torno do protecionismo?
Gilmar Mendes — Essa é sempre uma questão delicada e estamos vivendo um momento complicado com a atual taxa de câmbio. Minha impressão é que a nova ordem internacional faz algum esforço no sentido de superar o protecionismo, de afastar essa ameaça e de incentivar o comércio mais ou menos livre. Creio que o Brasil tem participado bem desse esforço. Veja o nosso êxito na área do agronegócio. Temos uma agricultura que, sem incentivos específicos, tem conseguido concorrer bem. Aí está um nicho importante do mercado mundial. Agora, claro, nós temos que fazer as reformas necessárias para que também os nossos mercados não sejam capturados por outras economias que, às vezes, não respeitam a legislação básica e acabam oferecendo, por exemplo, para seus trabalhadores muito menos do que aquilo que nós oferecemos e estamos obrigados a pagar.
Correio Braziliense — O destravamento dos investimentos em infraestrutura tem ajudado nesse desenvolvimento mais harmônico, mais simétrico, do país? Uma das regiões que mais cresceram nos últimos é a Nordeste. Estamos tendo uma melhor distribuição o crescimento?
Gilmar Mendes — Acho que sim. Avançamos muito nessa área, mas ainda temos muito o que avançar. Ficamos muito tempo sem os investimentos necessários, lutando contra crises econômicas e financeiras sérias. Mas me parece que estamos conseguindo dar respostas com iniciativas bastante diferenciadas: as parcerias público-privadas (PPP), modelos de concessão. Se não houver de fato esse crescimento econômico mais ou menos simétrico, talvez as políticas compensatórias sempre sejam insuficientes. É preciso que haja realmente um desenvolvimento equilibrado e adequado. A Constituição preconiza isso: prioridade para o desenvolvimento regional.
Matogrossense de Diamantino, coordenador científico do XIII Congresso Brasiliense de Direito Constitucional, o ministro afirmou que a questão da segurança pública precisa ser encarada por todos, inclusive pelo Judiciário. Em pleno feriado do Dia das Crianças, Mendes foi assaltado enquanto passeava pelo calçadão de Fortaleza. "Esse é um tema ao qual nós, do Judiciário, também vamos estar atentos", disse. A intenção é discutir esse e outros assuntos com especialistas brasileiros e estrangeiros, que estarão esta semana em Brasília para participar dos seminários.
Mendes considera que houve avanços na gestão pública nos últimos governos. Mas enxerga recuos também. "No plano federal, nós temos um quadro bastante profissionalizado. Já nos estados, temos variáveis, dependendo do estágio de desenvolvimento de cada um", afirmou. Como recuo, cita o número excessivo de cargos em comissão e seu preenchimento por vinculação a causas ou a partidos políticos.
Leia abaixo a entrevista:
Correio Braziliense — Que batalhas o próximo governo terá pela frente para manter a economia em crescimento e as conquistas sociais dos últimos anos?
Gilmar Mendes — Há muitos desafios dentro dos marcos institucionais estabelecidos pela Constituição. A própria questão do desenvolvimento econômico é um deles. Associado a isso, vem a discussão sobre a reforma tributária. Ela é importante não só para dar garantia de recursos para os entes da Federação e tirar a dependência dos estados em relação à União, mas também para dar racionalidade. As pessoas reclamam exatamente de estarem submetidas a três máquinas tributárias e, muitas vezes, superoneradas, o que é um estímulo, não raras vezes, à economia informal. A questão da pobreza também é um assunto sério. Esse combate precisa ser feito. O tema da segurança pública deve ser enfaticamente considerado em toda a sua dimensão.
Correio Braziliense — A falta de segurança é capaz de afastar os investimentos?
Gilmar Mendes — Com certeza. E também gera um custo Brasil alto. Esse é um tema ao qual nós, do Judiciário, também vamos estar atentos.
Correio Braziliense — A reforma tributária já passou por dois governos diferentes, está há anos no Congresso e não avança. O que a emperra?
Gilmar Mendes — Certamente, há muitos fatores. Todos os atores interessados nela acabam indo ao Congresso Nacional: União, estados, municípios e também os contribuintes. A consequência é que, em vez de uma dinâmica, acabamos tendo um estado de letargia, de paralisia. Muitos estados, diante da incerteza quanto à manutenção do atual nível de receita, veem as propostas com alguma desconfiança. Isso pode ocorrer também com os municípios. Talvez a reforma deva ser pensada a médio prazo e sua implementação não seja imediata. Tem que ser amplamente negociada e talvez contemplar uma cláusula de transição, políticas compensatórias, para que não haja prejuízo. Do contrário, as pessoas entram numa posição de resistência, regressiva.
Correio Braziliense — O senhor citou o combate pobreza como um dos desafios do próximo governo?
Gilmar Mendes — Sem dúvida. A Constituição já preconiza medidas de combate à pobreza. Na verdade, propõe a erradicação da pobreza. Também estabelece normas muito claras no que diz respeito a modelos de assistência social para idosos e para deficientes. Então, já há uma rede nesse sentido a partir do próprio texto constitucional. Mas é preciso haver outras conquistas sociais. Há muitos reclames, por exemplo, quanto à qualidade dos serviços públicos para as pessoas mais pobres: transporte ineficiente, saúde preocupante e educação. Nesse momento em que o Brasil passa por uma situação econômica bastante feliz, muitos dizem que as pessoas não conseguem emprego exatamente porque não têm qualificação para as vagas que estão sendo oferecidas.
Correio Braziliense — Outro ponto em que houve avanços nos últimos governos é o da gestão pública. Em que aspectos é preciso avançar mais?
Gilmar Mendes — A gente tem que intensificar a ideia de profissionalização da gestão pública. Aqui e acolá, temos avanços, mas também recuos. O Brasil aperfeiçoou muito essa questão a partir de modelos desenvolvidos lá atrás. A própria criação do Dasp (Departamento Administrativo do Serviço Público), a profissionalização do serviço público, os concursos e tudo mais. No plano federal, temos um quadro bastante profissionalizado. Já nos estados, temos variáveis, dependendo do estágio de desenvolvimento de cada um. O mesmo vale também para os municípios. É preciso que, querendo melhorar os serviços públicos, possamos aprimorar também a gestão como um todo. No próprio âmbito do Poder Judiciário, temos feito um enorme esforço nesse sentido, com a criação do CNJ (Conselho Nacional de Justiça), a adoção de metas e a administração gerencial.
Correio Braziliense — Em que aspectos teria havido recuo?
Gilmar Mendes — Reclama-se muito hoje do número excessivo de cargos em comissão. Isso é apontado como um problema. Certamente, seu provimento se dá por pessoas que, às vezes, não detêm a qualificação, mas que estão vinculadas a causas ou a partidos políticos. É preciso que estejamos atentos a isso. De qualquer sorte, nós temos um índice bastante satisfatório de êxito no que diz respeito à gestão pública federal.
Correio Braziliense — O Brasil está disputando terreno no comércio internacional com a China. Alguns defendem proteção do mercado interno, uma vez que a economia mundial ainda patina. Outros acham que as fronteiras devem permanecer abertas, até para judar no controle da inflação. O que o senhor acha desse debate em torno do protecionismo?
Gilmar Mendes — Essa é sempre uma questão delicada e estamos vivendo um momento complicado com a atual taxa de câmbio. Minha impressão é que a nova ordem internacional faz algum esforço no sentido de superar o protecionismo, de afastar essa ameaça e de incentivar o comércio mais ou menos livre. Creio que o Brasil tem participado bem desse esforço. Veja o nosso êxito na área do agronegócio. Temos uma agricultura que, sem incentivos específicos, tem conseguido concorrer bem. Aí está um nicho importante do mercado mundial. Agora, claro, nós temos que fazer as reformas necessárias para que também os nossos mercados não sejam capturados por outras economias que, às vezes, não respeitam a legislação básica e acabam oferecendo, por exemplo, para seus trabalhadores muito menos do que aquilo que nós oferecemos e estamos obrigados a pagar.
Correio Braziliense — O destravamento dos investimentos em infraestrutura tem ajudado nesse desenvolvimento mais harmônico, mais simétrico, do país? Uma das regiões que mais cresceram nos últimos é a Nordeste. Estamos tendo uma melhor distribuição o crescimento?
Gilmar Mendes — Acho que sim. Avançamos muito nessa área, mas ainda temos muito o que avançar. Ficamos muito tempo sem os investimentos necessários, lutando contra crises econômicas e financeiras sérias. Mas me parece que estamos conseguindo dar respostas com iniciativas bastante diferenciadas: as parcerias público-privadas (PPP), modelos de concessão. Se não houver de fato esse crescimento econômico mais ou menos simétrico, talvez as políticas compensatórias sempre sejam insuficientes. É preciso que haja realmente um desenvolvimento equilibrado e adequado. A Constituição preconiza isso: prioridade para o desenvolvimento regional.
terça-feira, 19 de outubro de 2010
Confissão de dívida não impede reexame da obrigação tributária
A confissão de dívida para parcelamento de débitos tributários não é um impedimento para que o contribuinte questione, posteriormente, a obrigação tributária, que pode ser anulada caso ele tenha prestado informações erradas ao Fisco. A conclusão é da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, que negou recurso do município de São Paulo contra um escritório de advocacia.
A questão julgada foi se a confissão de dívida impede ou não o reexame da obrigação, quando o reexame tem a ver com os fatos sobre os quais incide a tributação, e não apenas com aspectos de direito. A maioria dos ministros da 1ª Seção do STF seguiram o voto do ministro Mauro Campbell Marques.
“A administração tributária tem o poder/dever de revisar de ofício o lançamento quando se comprove erro quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória. É a chamada revisão por erro de fato. O contribuinte tem o direito de retificar e ver retificada pelo Fisco a informação fornecida com erro de fato, quando dessa retificação resultar a redução do tributo devido”, afirmou o ministro.
Ele destacou ainda que, no caso, a Prefeitura de São Paulo, em vez de corrigir o erro, lavrou os autos de infração nulos, o que forçou o contribuinte a pedir o parcelamento, o que somente poderia ser feito mediante confissão. “O vício contido nos autos de infração (erro de fato) foi transportado para a confissão de débitos feita por ocasião do pedido de parcelamento”. Para o ministro, esse vício é defeito causador da nulidade do ato jurídico.
O relator do recurso, ministro Luiz Fux, apresentou voto contrário. Para ele, a confissão da dívida tira do contribuinte o direito de voltar a discutir os fatos que levaram ao surgimento da obrigação tributária, restando apenas a possibilidade de questionar aspectos jurídicos da tributação. O caso foi submetido ao regime dos recursos repetitivos, previsto no artigo 543-C do Código de Processo Civil.
O caso
De acordo com o processo, o escritório de advocacia, ao preencher a Relação Anual de Informações Sociais (Rais), identificou todos os seus estagiários com o código errado, o que resultou uma discrepância entre a Rais e os valores pagos ao município como Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISSQN). Por isso, os fiscais da prefeitura lavraram cinco autos de infração, relativos aos anos de 1996 a 2000.
O escritório pediu a correção das informações, mas não foi atendido. Como precisava de certidão de regularidade tributária para poder disputar uma licitação em 2001, optou por confessar a dívida e requerer seu parcelamento, deixando para questionar a obrigação mais tarde, na Justiça. Com isso, a firma evitou a inscrição na dívida ativa e obteve a certidão. Em seguida, na Justiça de São Paulo, conseguiu anular os autos de infração. O município recorreu ao STJ. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.
Resp 1.133.027
A questão julgada foi se a confissão de dívida impede ou não o reexame da obrigação, quando o reexame tem a ver com os fatos sobre os quais incide a tributação, e não apenas com aspectos de direito. A maioria dos ministros da 1ª Seção do STF seguiram o voto do ministro Mauro Campbell Marques.
“A administração tributária tem o poder/dever de revisar de ofício o lançamento quando se comprove erro quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória. É a chamada revisão por erro de fato. O contribuinte tem o direito de retificar e ver retificada pelo Fisco a informação fornecida com erro de fato, quando dessa retificação resultar a redução do tributo devido”, afirmou o ministro.
Ele destacou ainda que, no caso, a Prefeitura de São Paulo, em vez de corrigir o erro, lavrou os autos de infração nulos, o que forçou o contribuinte a pedir o parcelamento, o que somente poderia ser feito mediante confissão. “O vício contido nos autos de infração (erro de fato) foi transportado para a confissão de débitos feita por ocasião do pedido de parcelamento”. Para o ministro, esse vício é defeito causador da nulidade do ato jurídico.
O relator do recurso, ministro Luiz Fux, apresentou voto contrário. Para ele, a confissão da dívida tira do contribuinte o direito de voltar a discutir os fatos que levaram ao surgimento da obrigação tributária, restando apenas a possibilidade de questionar aspectos jurídicos da tributação. O caso foi submetido ao regime dos recursos repetitivos, previsto no artigo 543-C do Código de Processo Civil.
O caso
De acordo com o processo, o escritório de advocacia, ao preencher a Relação Anual de Informações Sociais (Rais), identificou todos os seus estagiários com o código errado, o que resultou uma discrepância entre a Rais e os valores pagos ao município como Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISSQN). Por isso, os fiscais da prefeitura lavraram cinco autos de infração, relativos aos anos de 1996 a 2000.
O escritório pediu a correção das informações, mas não foi atendido. Como precisava de certidão de regularidade tributária para poder disputar uma licitação em 2001, optou por confessar a dívida e requerer seu parcelamento, deixando para questionar a obrigação mais tarde, na Justiça. Com isso, a firma evitou a inscrição na dívida ativa e obteve a certidão. Em seguida, na Justiça de São Paulo, conseguiu anular os autos de infração. O município recorreu ao STJ. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.
Resp 1.133.027
sexta-feira, 15 de outubro de 2010
ICMS de produto importado é devido a estado destinatário da mercadoria
ICMS de importado é devido a estado destinatário
A Hanover Brasil Ltda. deve pagar o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) ao fisco mineiro mesmo que a mercadoria tenha chegado ao país pelo Rio de Janeiro. A decisão é da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que manteve decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais.
A Hanover Compession Limited Partnership venceu licitação da Eletrobrás para executar parte dos serviços de compressão de gás natural em Minas Gerais. A matriz da empresa, no Rio de Janeiro, firmou um contrato para a importação do maquinário necessário para os serviços. O ICMS incidente sobre a importação desses equipamentos foi recolhido aos cofres do estado do Rio de Janeiro e os bens foram destinados a Minas Gerais.
A empresa consignou a natureza da operação em notas fiscais, como sendo simples remessa, por tratar-se de simples transferência entre estabelecimentos. O Fisco de Minas Gerais emitiu dois autos de infração, reclamando o ICMS incidente sobre a operação de importação aos cofres públicos mineiros.
A Hanover ingressou na Justiça com um Mandado de Segurança. Em primeira instância, o pedido para ter reconhecida a quitação do débito foi negado. A empresa apelou ao TJ-MG. Defendeu que o pagamento do imposto destina-se ao local onde estiver o destinatário da mercadoria, ou seja, o estado do Rio de Janeiro, onde está situada a matriz da empresa. O Tribunal de Justiça mineiro confirmou a sentença e considerou os argumentos inconsistentes para liberar a empresa da obrigação de pagar o valor exigido no auto de infração da Fazenda mineira.
O ministro Luiz Fux, relator do processo, reiterou que a 1ª Seção já possui entendimento no sentido de que, nos casos de importação indireta, o ICMS deverá ser recolhido no estado onde se localiza o destinatário final da mercadoria, nos termos do artigo 11 da Lei Complementar nº 87/1986. A posição está de acordo com decisões do Supremo Tribunal Federal sobre o tema.
O relator destacou que, em caso de ICMS sobre importação, é de menos importância se a intermediação para o recebimento da mercadoria foi feita por terceiro ou por empresa do mesmo grupo – matriz, filiais ou qualquer outra “subdivisão”. Para ele, deve-se levar em consideração o estado do destinatário final para fins de arrecadação tributária e cumprimento de política fiscal (distribuição de riquezas), já que nem todos os estados brasileiros possuem condições de receber a demanda de mercadorias vindas do exterior, que exigem a estrutura de grandes portos.
No Recurso Especial ao STJ, a defesa afirma que o acórdão recorrido desconsiderou o fato de que o verdadeiro importador, jurídica e efetivamente, foi a sede matriz da recorrente, localizada no Rio de Janeiro — argumento que não foi aceito pelos ministros da 1ª Turma. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
Resp 1.190.705
A Hanover Brasil Ltda. deve pagar o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) ao fisco mineiro mesmo que a mercadoria tenha chegado ao país pelo Rio de Janeiro. A decisão é da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que manteve decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais.
A Hanover Compession Limited Partnership venceu licitação da Eletrobrás para executar parte dos serviços de compressão de gás natural em Minas Gerais. A matriz da empresa, no Rio de Janeiro, firmou um contrato para a importação do maquinário necessário para os serviços. O ICMS incidente sobre a importação desses equipamentos foi recolhido aos cofres do estado do Rio de Janeiro e os bens foram destinados a Minas Gerais.
A empresa consignou a natureza da operação em notas fiscais, como sendo simples remessa, por tratar-se de simples transferência entre estabelecimentos. O Fisco de Minas Gerais emitiu dois autos de infração, reclamando o ICMS incidente sobre a operação de importação aos cofres públicos mineiros.
A Hanover ingressou na Justiça com um Mandado de Segurança. Em primeira instância, o pedido para ter reconhecida a quitação do débito foi negado. A empresa apelou ao TJ-MG. Defendeu que o pagamento do imposto destina-se ao local onde estiver o destinatário da mercadoria, ou seja, o estado do Rio de Janeiro, onde está situada a matriz da empresa. O Tribunal de Justiça mineiro confirmou a sentença e considerou os argumentos inconsistentes para liberar a empresa da obrigação de pagar o valor exigido no auto de infração da Fazenda mineira.
O ministro Luiz Fux, relator do processo, reiterou que a 1ª Seção já possui entendimento no sentido de que, nos casos de importação indireta, o ICMS deverá ser recolhido no estado onde se localiza o destinatário final da mercadoria, nos termos do artigo 11 da Lei Complementar nº 87/1986. A posição está de acordo com decisões do Supremo Tribunal Federal sobre o tema.
O relator destacou que, em caso de ICMS sobre importação, é de menos importância se a intermediação para o recebimento da mercadoria foi feita por terceiro ou por empresa do mesmo grupo – matriz, filiais ou qualquer outra “subdivisão”. Para ele, deve-se levar em consideração o estado do destinatário final para fins de arrecadação tributária e cumprimento de política fiscal (distribuição de riquezas), já que nem todos os estados brasileiros possuem condições de receber a demanda de mercadorias vindas do exterior, que exigem a estrutura de grandes portos.
No Recurso Especial ao STJ, a defesa afirma que o acórdão recorrido desconsiderou o fato de que o verdadeiro importador, jurídica e efetivamente, foi a sede matriz da recorrente, localizada no Rio de Janeiro — argumento que não foi aceito pelos ministros da 1ª Turma. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
Resp 1.190.705
sexta-feira, 8 de outubro de 2010
Empresas do Simples Nacional podem conseguir parcelamento de débitos
As empresas do Simples Nacional são aquelas dotadas de regime tributário diferenciado, simplificado e favorecido, previsto na Lei Complementar 123/2006, que veio regular o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, aplicável exclusivamente às microempresas (ME) e às empresas de pequeno porte (EPP), representando em torno de 99% das empresas em funcionamento no Brasil.
Desde o mês de maio/2010, o Programa Gerador do Documento de Arrecadação – PGDAS está apresentando aos contribuintes optantes pelo Simples Nacional uma tela de “Aviso de Cobrança”, com informações sobre a existência de débitos relativos aos anos-calendário 2007 e/ou 2008.
Dentre outros, um dos motivos de exclusão do Simples Nacional ocorre quando estes contribuintes possuem débitos tributários (IRPJ, IPI, CSLL, COFINS, PIS/PASEP, CPP, ICMS e ISS), sendo a exclusão formalizada por meio do termo de exclusão (Ato Declaratório Executivo). Para que estas empresas excluídas possam continuar no Simples Nacional, a pessoa jurídica deverá regularizar a totalidade dos débitos que motivaram a emissão do termo de exclusão, pagando a totalidade da dívida de uma só vez, no prazo de até 30 (trinta) dias contados da ciência, hipótese em que a exclusão do Simples Nacional será tornada sem efeito.
E aqui é onde repousa a diferença e a parte negativa em ser optante pelo Simples Nacional: segundo o entendimento da Receita Federal do Brasil (RFB), as ME e a EPP optantes pelo Simples Nacional não possuem o direito de requerer o parcelamento de seus débitos, sob o argumento que não existe previsão legal para este requerimento, vedando o ingresso ao parcelamento para as empresas do Simples Nacional. Sem ter como quitar suas pendências tributárias de uma só vez, a grande maioria das empresas em inadimplência são levadas à exclusão deste regime tributário unificado, sujeitando-se, assim, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas.
Contudo, sob o nosso ponto de vista - e decisões do Poder Judiciário - isto é um crasso engano.
O parcelamento ordinário de débitos federais, instituído pela Lei 10.522/2002, prevê que os débitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional poderão ser parcelados em até 60 (sessenta) parcelas mensais, podendo ser utilizado por qualquer empresa em dificuldade e com pendências tributárias, já que mencionada lei não faz distinção da empresa ou da sua opção de regime de tributação (lucro presumido, lucro real ou simples nacional). Soma-se a isso que a Lei Complementar 123/2006 também não veda que as empresas do Simples Nacional possam gozar do direito de requerer o parcelamento de seus débitos.
O Poder Judiciário já se manifestou sobre este tema com decisões favoráveis aos contribuintes, no sentido de que, em síntese, não há vedação legal para as empresas optantes pelo Simples Nacional aderirem ao parcelamento ordinário, além de que não gerará com isso qualquer problema na forma do regime tributário diferenciado e unificado de recolhimento de tributos.
Não podemos nos olvidar que a criação do Simples Nacional foi forjada sob as expectativas de redução da informalidade, integração entre as administrações tributárias e de uma melhoria de negócios para o pequeno empreendedor, deixando de lado a conhecida burocracia e optando por um sistema único, com procedimento célere, enxuto e coeso para estas empresas.
Nesta linha de idéias, as empresas (ME e EPP) optantes pelo Simples Nacional podem se socorrer do Poder Judiciário para pleitear sua inclusão no parcelamento ordinário de débitos junto a RFB, garantindo-lhes a manutenção em tal regime tributário, bem como impedindo que elas sejam excluídas. Além disso, estas empresas não terão seu CNPJ incluídos no Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal – CADIN (impedindo operações de crédito, incentivos fiscais e financeiros), rescisão de outros parcelamentos (Refis, PAES, PAEX), inscrição em Dívida Ativa dos débitos e sua respectiva cobrança judicial via ação de execução fiscal (evitando-se o aumento da dívida e penhora/arrestos de bens).
Desde o mês de maio/2010, o Programa Gerador do Documento de Arrecadação – PGDAS está apresentando aos contribuintes optantes pelo Simples Nacional uma tela de “Aviso de Cobrança”, com informações sobre a existência de débitos relativos aos anos-calendário 2007 e/ou 2008.
Dentre outros, um dos motivos de exclusão do Simples Nacional ocorre quando estes contribuintes possuem débitos tributários (IRPJ, IPI, CSLL, COFINS, PIS/PASEP, CPP, ICMS e ISS), sendo a exclusão formalizada por meio do termo de exclusão (Ato Declaratório Executivo). Para que estas empresas excluídas possam continuar no Simples Nacional, a pessoa jurídica deverá regularizar a totalidade dos débitos que motivaram a emissão do termo de exclusão, pagando a totalidade da dívida de uma só vez, no prazo de até 30 (trinta) dias contados da ciência, hipótese em que a exclusão do Simples Nacional será tornada sem efeito.
E aqui é onde repousa a diferença e a parte negativa em ser optante pelo Simples Nacional: segundo o entendimento da Receita Federal do Brasil (RFB), as ME e a EPP optantes pelo Simples Nacional não possuem o direito de requerer o parcelamento de seus débitos, sob o argumento que não existe previsão legal para este requerimento, vedando o ingresso ao parcelamento para as empresas do Simples Nacional. Sem ter como quitar suas pendências tributárias de uma só vez, a grande maioria das empresas em inadimplência são levadas à exclusão deste regime tributário unificado, sujeitando-se, assim, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas.
Contudo, sob o nosso ponto de vista - e decisões do Poder Judiciário - isto é um crasso engano.
O parcelamento ordinário de débitos federais, instituído pela Lei 10.522/2002, prevê que os débitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional poderão ser parcelados em até 60 (sessenta) parcelas mensais, podendo ser utilizado por qualquer empresa em dificuldade e com pendências tributárias, já que mencionada lei não faz distinção da empresa ou da sua opção de regime de tributação (lucro presumido, lucro real ou simples nacional). Soma-se a isso que a Lei Complementar 123/2006 também não veda que as empresas do Simples Nacional possam gozar do direito de requerer o parcelamento de seus débitos.
O Poder Judiciário já se manifestou sobre este tema com decisões favoráveis aos contribuintes, no sentido de que, em síntese, não há vedação legal para as empresas optantes pelo Simples Nacional aderirem ao parcelamento ordinário, além de que não gerará com isso qualquer problema na forma do regime tributário diferenciado e unificado de recolhimento de tributos.
Não podemos nos olvidar que a criação do Simples Nacional foi forjada sob as expectativas de redução da informalidade, integração entre as administrações tributárias e de uma melhoria de negócios para o pequeno empreendedor, deixando de lado a conhecida burocracia e optando por um sistema único, com procedimento célere, enxuto e coeso para estas empresas.
Nesta linha de idéias, as empresas (ME e EPP) optantes pelo Simples Nacional podem se socorrer do Poder Judiciário para pleitear sua inclusão no parcelamento ordinário de débitos junto a RFB, garantindo-lhes a manutenção em tal regime tributário, bem como impedindo que elas sejam excluídas. Além disso, estas empresas não terão seu CNPJ incluídos no Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal – CADIN (impedindo operações de crédito, incentivos fiscais e financeiros), rescisão de outros parcelamentos (Refis, PAES, PAEX), inscrição em Dívida Ativa dos débitos e sua respectiva cobrança judicial via ação de execução fiscal (evitando-se o aumento da dívida e penhora/arrestos de bens).
quarta-feira, 6 de outubro de 2010
Bens para ativo permanente só geram crédito de ICMS após 1996
O artigo 33 da Lei Complementar 87/1996, que regulamentou o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), proíbe a aplicação retroativa da compensação do imposto, no caso de entrada de bens para o ativo permanente de empresa. Com base no dispositivo, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou à Votorantim Celulose e Papel a possibilidade de utilizar créditos de ICMS relativos à aquisição de bens para seu ativo permanente ou para uso e consumo da própria empresa.
A Votorantim queria aproveitar os créditos correspondentes a operações feitas antes da edição da lei. O ministro Mauro Campbell Marques, relator do recurso, destacou que, “antes da vigência da Lei Complementar 87/96, inexiste direito ao creditamento do ICMS recolhido em razão da aquisição de bens destinados ao ativo imobilizado e ao uso e consumo”. A 1ª Seção do STJ já tem esse entendimento consolidado.
Para a Votorantim, a utilização dos créditos é um direito assegurado desde a promulgação da Constituição de 88, em razão do princípio da não cumulatividade do ICMS. No entanto, a 2ª Turma não aceitou o argumento. A empresa também pretendia que lhe fosse autorizado o uso dos créditos para compensar o aumento da alíquota do imposto no estado de São Paulo, de 17% para 18%, determinado pela Lei Estadual 6.556/1989, declarada inconstitucional. Mas, também nesse ponto, os argumentos da Votorantim não foram aceitos.
O ministro explicou que, sendo os bens destinados ao ativo permanente, a empresa estaria no papel de consumidora final. “O consumidor, na condição de contribuinte de fato, é parte ilegítima para pleitear a repetição de tributo indireto, como é o caso do ICMS”. Segundo jurisprudência da 1ª Seção, o consumidor que tenha suportado o tributo não tem o direito acionar a Justiça como se fosse o contribuinte de direito. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
Resp 802.872
A Votorantim queria aproveitar os créditos correspondentes a operações feitas antes da edição da lei. O ministro Mauro Campbell Marques, relator do recurso, destacou que, “antes da vigência da Lei Complementar 87/96, inexiste direito ao creditamento do ICMS recolhido em razão da aquisição de bens destinados ao ativo imobilizado e ao uso e consumo”. A 1ª Seção do STJ já tem esse entendimento consolidado.
Para a Votorantim, a utilização dos créditos é um direito assegurado desde a promulgação da Constituição de 88, em razão do princípio da não cumulatividade do ICMS. No entanto, a 2ª Turma não aceitou o argumento. A empresa também pretendia que lhe fosse autorizado o uso dos créditos para compensar o aumento da alíquota do imposto no estado de São Paulo, de 17% para 18%, determinado pela Lei Estadual 6.556/1989, declarada inconstitucional. Mas, também nesse ponto, os argumentos da Votorantim não foram aceitos.
O ministro explicou que, sendo os bens destinados ao ativo permanente, a empresa estaria no papel de consumidora final. “O consumidor, na condição de contribuinte de fato, é parte ilegítima para pleitear a repetição de tributo indireto, como é o caso do ICMS”. Segundo jurisprudência da 1ª Seção, o consumidor que tenha suportado o tributo não tem o direito acionar a Justiça como se fosse o contribuinte de direito. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
Resp 802.872
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