INSS pode exigir que empresa guarde cópias autenticadas, diz STJ

O Instituto Nacional de Seguridade Social pode exigir que todo contribuinte mantenha cópia autenticada dos comprovantes de recolhimento da contribuição previdenciária. O INSS também pode cobrar das empresas cópias autenticadas dos pagamentos feitos por profissionais autônomos. A decisão é da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou recurso da Marítima Seguros Ltda.

“É certo que a relação jurídica tributária refere-se não só à obrigação tributária stricto sensu (obrigação tributária principal), como ao conjunto de deveres instrumentais (positivos ou negativos) que a viabilizem”, disse o ministro Luiz Fux, relator do caso.

Fux explicou que o Decreto 1.826, que dispõe sobre a obrigatoriedade, tem respaldo nos artigos 113 e 115 do Código Tributário Nacional e no princípio da legalidade. Segundo ele, o decreto regulamenta obrigação acessória da guarda de documentos fiscais comprobatórios do adimplemento da obrigação tributária, dever legal de todo contribuinte.

“Em prol do interesse público da arrecadação e da fiscalização tributária, ao ente federado legiferante atribui-se o direito de instituir obrigações que tenham por objeto prestações, positivas ou negativas, que visem guarnecer o fisco do maior número possível de informações possíveis acerca do universo das atividades desenvolvidas pelos contribuintes”, afirmou.

A Marítima Seguros entrou com Mandado de Segurança, em 1996, com pedido de liminar, contra possível ato superintendente regional do INSS, caracterizado por eventual autuação fiscal. A empresa queria se livrar da obrigação de guardas as cópias, como previsto no artigo 5º do Decreto 1.826/96.

A liminar foi negada. Ao julgar o mérito, o juiz de primeira instância entendeu que não houve ofensa ao principio da legalidade. A empresa recorreu. Sustentou que a obrigação acessória deveria estar prevista em lei e não em decreto. Pediu, ainda, que fosse permitido exercer a opção prevista no artigo 3º da Lei Complementar 84/96, sem a exigência das cópias autenticadas dos pagamentos feitos pelos profissionais autônomos. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou o pedido. A defesa recorreu ao STJ.

O ministro Fux rebateu o argumento dos advogados de ofensa ao artigo 3º da LC 84/96. “Deveras, o artigo 32, parágrafo 11 da Lei 8.212/91 instituiu, como dever instrumental do contribuinte, a guarda dos documentos comprobatórios do cumprimento das obrigações tributárias previstas naquela norma por dez anos, à disposição da fiscalização, obrigação esta similar à ora debatida, que se aplica subsidiariamente à contribuição social prevista na LC 84/96”, afirmou o ministro. Com informações da Assessoria de Imprensa do Superior Tribunal de Justiça.

Resp 900.696

Portal da Câmara dos Deputados

Comissão aprova detalhamento de impostos em nota fiscal

A Comissão de Finanças e Tributação aprovou na quarta-feira (25) o Projeto de Lei 1472/07, do Senado, que obriga os comerciantes a colocarem nas notas fiscais o valor dos tributos incidentes sobre os produtos e serviços vendidos. O objetivo é detalhar para o consumidor a participação dos impostos na composição do preço das mercadorias.

O texto foi relatado pelo deputado Guilherme Campos (DEM-SP). Ele salientou que o contribuinte brasileiro desconhece hoje o montante de impostos que paga nas compras do dia-a-dia. Sem esse conhecimento, a população tem dificuldade para fiscalizar e cobrar pelo uso dos recursos arrecadados.

Campos lembrou que a Constituição determina a existência de uma lei esclarecendo sobre os impostos incidentes em mercadorias e serviços.

Punição
A identificação do montante dos tributos, segundo o PL 1472, será feita para cada mercadoria ou serviço. O descumprimento dessa regra sujeitará o estabelecimento comercial às sanções previstas no Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), como multa, suspensão da atividade e cassação da licença de funcionamento.

O texto aprovado pelos deputados estabelece que a nota fiscal (ou qualquer outro documento comprovando a compra) deverá identificar nove tributos: Imposto de Renda, IOF, IPI, PIS/Pasep, Cofins, Cide-combustíveis, ICMS e ISS. Os dois últimos são, respectivamente, de esfera estadual e municipal. Os demais são arrecadados pelo governo federal.

A informação é obrigatória mesmo que o tributo esteja sendo questionado na Justiça ou em processo administrativo. No caso de produtos fabricados com matéria-prima importada, a nota fiscal detalhará os valores referentes ao Imposto de Importação, PIS/Pasep e Cofins, mas apenas se eles representarem percentual superior a 20% do preço de venda.

Contribuição previdenciária
Segundo o projeto, a nota fiscal divulgará também o valor da contribuição previdenciária dos empregados e dos empregadores sempre que o pagamento de pessoal constituir item de custo direto do serviço ou produto fornecido ao consumidor.

O texto abre a possibilidade de o estabelecimento divulgar o valor dos impostos incidentes em cartazes ou outro meio de divulgação de fácil leitura. Os tributos ad valorem (cuja alíquota é um número percentual) serão informados como percentuais sobre o preço.

No caso dos serviços financeiros, as informações sobre os tributos deverão ser colocadas em tabelas fixadas nos pontos de atendimento, como agências bancárias.

Tramitação
O projeto será analisado agora pelas comissões de Defesa do Consumidor; e Constituição e Justiça e de Cidadania. Depois segue para o Plenário.

Conheça as medidas de redução de impostos anunciadas pelo governo - 30/03/2009

30/03/2009 - 15h48
Conheça as medidas de redução de impostos anunciadas pelo governo

O governo anunciou nesta segunda-feira que baixou impostos de motos e alguns materiais de construção, além de prorrogar o corte de IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados) para automóveis e caminhões.

Para compensar a perda de arrecadação, o imposto sobre o cigarro foi elevado.

Veja nas tabelas abaixo quais produtos sofreram corte de impostos e em quanto cada alíquota foi reduzida.

AUTOMÓVEIS: PRORROGAÇÃO DO CORTE DE IPI
CILINDRADAS GASOLINA ÁLCOOL / FLEX
1.000 De 7% para 0% De 7% para 0%
De 1.000 a 2.000 De 13% para 6,5% De 11% para 5,5%
Mais de 2.000 25% (inalterado) 18% (inalterado)



CAMINHÕES E CAMINHONETES: PRORROGAÇÃO DO CORTE DE IPI
Caminhões De 5% para 0%
Caminhonetes De 8% para 1%



MOTOS: REDUÇÃO DE COFINS
Motos De 3% para 0%



CONSTRUÇÃO CIVIL: REDUÇÃO DO RET
RET (Regime Especial de Tributação), que abrange Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, Constribuição Social sobre Lucro Líquido, PIS (Programa de Integração Social) e Cofins (Constribuição para o Financiamento da Seguridade Social) De 7% para 6%



MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO: CORTE DE IPI
Cimentos aplicados na construção De 4% para 0%
Tintas e vernizes dos tipos aplicado na construção De 5% para 0%
Massa de vidraceiro De 10% para 2%
Indutos utilizados em pintura De 5% para 2%
Revestimentos não refratários do tipo dos utilizados em alvenaria De 5% para 0%
Aditivos preparados para cimentos, argamassas ou concretos De 10% para 5%
Argamassas e concretos para construção De 5% para 0%
Banheiras, boxes para chuveiros, pias e lavatórios de plástico De 5% para 0%
Assentos e tampas, de sanitários de plástico De 5% para 0%
Caixas de descarga e artigos semelhantes para usos sanitários ou higiênicos, de plásticos. De 5% para 0%
Pias, lavatórios, colunas para lavatórios, banheiras, bidês, sanitários, caixas de descarga, mictórios de porcelana De 5% para 0%
Pias, lavatórios, colunas para lavatórios, banheiras, bidês de cerâmica De 5% para 0%
Grades e redes de aço, não revestidas, para estruturas ou obras de concreto armado ou argamassa armada De 5% para 0%
Outras grades e redes de aço, não revestidas, para estruturas ou obras de concreto armado ou argamassa armada De 5% para 0%
Pias e lavatórios, de aços inoxidáveis De 5% para 0%
Outras fechaduras; ferrolhos De 5% para 0%
Partes Cadeados, fechaduras e ferrolhos De 5% para 0%
Dobradiças de qualquer tipo (incluídos os gonzos e as charneiras) De 5% para 0%
Outras guarnições, ferragens e artigos semelhantes para construções De 10% para 5%
Válvulas para escoamento De 5% para 0%
Outros dispositivos dos tipos utilizados em banheiros ou cozinhas De 5% para 0%
Disjuntores De 15% para 10%
Chuveiro elétrico De 5% para 0%


.

Lei de falências deve ser bastante requisitada nos próximos três anos

Com a crise mundial e a consequente quebra de empresas, a lei de falências deve passar a ser mais utilizada no Brasil. Foi o que mostrou a pesquisa Reorganização de empresas no Brasil divulgada na quinta-feira (26/3) pela consultoria Deloitte. O estudo procurou identificar estratégias e apontar obstáculos que impedem a reorganização das companhias. A pesquisa ouviu 259 empresas e 50 agentes de mercado envolvidos nos processos de reorganização e recuperação (incluindo 14 advogados, oito juízes, 16 credores e 12 investidores). Os questionários foram respondidos pelas empresas no quarto trimestre de 2008, período em que o mercado começava a sentir os efeitos da crise.

A pesquisa aponta que os empresários associam o processo de reorganização à necessidade de expansão, lucratividade e à busca por novos mercados. Segundo a pesquisa, apenas 10% dos executivos registravam taxa de inadimplência de seus clientes acima do esperado. Para a consultoria Deloitte, apesar de referir-se a outro momento do mercado, o estudo reflete visões e posicionamentos válidos para qualquer período da economia. “O objetivo era entender como os principais atores encaram os processos de reorganização”, conta a diretora de marketing da Deloitte, Heloísa Montes.

Durante o levantamento, juízes emitiram opinião sobre a reorganização das empresas. Na visão dos magistrados, os empresários devem reconhecer precocemente os sinais de fragilidade e evitar o processo de recuperação. Eles identificam que hoje há uma gestão mais profissionalizada dos negócios das empresas.

A pesquisa comandada pela Deloitte também buscou visões sobre a Lei de Recuperação de Empresas e Falências (Lei 11.101/05). A lei, considerada um marco na relação entre credores e devedores, assumiu importante papel na redução de casos de falência no país. Credores ouvidos pelo estudo consideram que a nova lei é muito recente para avaliar seu real impacto. Para este grupo, o número de varas especializadas para julgar os processos é insuficiente. Os credores acreditam ainda que a lei será bastante acionada nos próximos três anos devido ao cenário atual.

Ao ouvir os juízes sobre a lei, o levantamento concluiu que a nova legislação apresenta uma nova solução de mercado para o ambiente de negócios brasileiro, gerando benefícios como a elevação e barateamento das linhas de crédito. Mas os magistrados alertaram que é preciso criar varas especializadas, melhorar a formação dos juízes e ampliar as atribuições do administrador judicial. “Houve uma importante mudança de mentalidade nos juízes”, afirma Luis Vasco Elias, sócio da Deloitte e coordenador da pesquisa.

Entre os advogados também foram levantados aspectos positivos e negativos da lei. Para a categoria, ela prioriza a continuidade dos negócios e potencializa as chances de recuperação. Os advogados, porém, apontam alguns entraves quanto ao ingresso no processo. Entre eles, estão: a exigência da apresentação das Certidões Negativas de Débito (CNDs), o volume de documentos exigidos e a falta de participação do fisco na recuperação das empresas. Eles também apontam que o governo deveria fazer um parcelamento de débitos mais benéfico ao processo. Os advogados consideram determinante a adoção de critérios mais objetivos na escolha do administrador judicial.

Justiça do Trabalho é quem julga causa sobre previdência privada

Cabe à Justiça do Trabalho julgar questões envolvendo complementação do valor de previdência privada oferecida a empregados. O entendimento foi firmado pelo ministro Carlos Britto, do Supremo Tribunal Federal, ao julgar Conflito de Competência entre a Justiça comum e a Trabalhista.

O Tribunal Superior do Trabalho, ao analisar reclamação de empregado da empresa brasileira Vale sobre valor de aposentadoria, remeteu os autos à Justiça comum por entender que, em causas envolvendo complementação de aposentadoria, é irrelevante a análise da relação de emprego, o que afastaria a competência da Justiça Trabalhista.

Segundo aquela corte, “o litígio não guarda nenhuma coloração trabalhista, identificando-se por sua natureza eminentemente civil, visto que pela complementação de aposentadoria responde a valia, que há de responder igualmente pelo pedido deduzido de ela ser enriquecida das parcelas, deferidas em ação anterior, sendo irrelevante que essa provenha da relação de emprego havida entre o reclamante a Vale do Rio Doce”.

A 7ª Vara Cível da Comarca de Governador Valadares (MG), por sua vez, entendeu que a Justiça do Trabalho é, sim, competente para analisar a questão. “O ingresso do empregado no plano de previdência complementar decorre da própria contratação, de modo que o conflito de interesse é consequência da relação de emprego, possuindo natureza trabalhista”.

Com base no artigo 120 do Código do Processo Civil, que trata do conflito de competência, o ministro Carlos Britto acompanhou o parecer do Ministério Público Federal e determinou a remessa dos autos à Justiça Trabalhista por entender que a controvérsia decorre da relação de trabalho. Com informações da Assessoria de Imprensa do Supremo Tribunal Federal.

CC 7.500

INSS não pode incidir sobre aviso prévio indenizado

INSS não pode incidir sobre aviso prévio indenizado

Recentemente, o Executivo baixou um decreto que penaliza o trabalhador. As razões políticas que levaram o governo a agir desta forma não estão claras. Possivelmente, visando estancar uma tendência das empresas de reduzir o número de empregados, criou uma nova incidência para a contribuição previdenciária, não autorizada pela lei em vigor e pelos princípios e regras constitucionais que regem a matéria. Isto porque pretende fazer incidir uma contribuição sobre uma receita de natureza indenizatória.

Apesar de já haver publicações de artigos bem fundamentados a respeito, não me deparei, até agora, com enfoques constitucionais. Vejamos também este aspecto.

A indenização, qualquer que seja ela, tem por finalidade compensar ou reparar uma perda patrimonial — material ou moral — ocorrida anteriormente. Tem sempre a mesma natureza qualquer que seja o ramo do direito que a discipline. Seja ela disciplinada pelo Direito Público (constitucional ou administrativo) seja pelo Direito Privado (civil ou do trabalho), é sempre requisito para legitimação de um direito, qual seja, o de expropriar, no caso do Estado, ou o de despedir, no caso do empregador.

Não há, por conseguinte, na indenização nenhum acréscimo patrimonial, nem aumento da capacidade contributiva. Não poderá incidir sobre a indenização, qualquer tributo, e não apenas imposto. Também não poderá ser incluída na base de cálculo de qualquer tributo.

No que concerne a imposto de renda, a jurisprudência dos nossos tribunais é farta no sentido da não incidência sobre as indenizações.

Mas, no que tange às contribuições, temos que atentar para alguns princípios básicos: 1) elas estão, como tudo, sujeitas ao princípio da isonomia; 2) em conclusão, estão sujeitas ao princípio da capacidade contributiva, decorrência lógica da isonomia. Pouco importa que o parágrafo 1º, do artigo 145, da Constituição, que consagra, desnecessariamente, o princípio da capacidade contributiva, fale em impostos e não em tributos, pois tal princípio nada mais é do que uma explicitação da isonomia. Assim sendo, a palavra impostos, colocada no dispositivo acima, deve ser compreendida como tributos não vinculados. Com isso, temos de admitir que o princípio da capacidade contributiva só não se aplica às taxas, porquanto estas são cobradas ou em razão de serviços prestados pelo poder público, ou em decorrência do exercício do poder de polícia. Em suma, em razão de uma atividade do sujeito ativo da obrigação tributária.

Mas não é só. A capacidade contributiva está expressamente consagrada no parágrafo 9º, do artigo 195, da Constituição, quando afirma:

“§ 9º As contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão-de-obra, do porte da empresa, ou da condição estrutural do mercado de trabalho”.

Enfim, tal disposição permite a progressividade da contribuição, e a progressividade é um fator de mensuração da capacidade contributiva. Base de cálculo e alíquota variáveis são elementos que consagram a possibilidade de progressividade, e com isso, o respeito ao princípio da capacidade contributiva, visto que a progressividade é a técnica mais apropriada para onerar o contribuinte pela aplicação do princípio da capacidade contributiva.

Note-se ainda que ao definir a base de cálculo da contribuição do empregador, o artigo 195, I, a, da Constituição só incluiu “a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título”. Assim, o empregador não tem a sua contribuição calculada com base em qualquer parcela que não corresponda a rendimento do trabalho. Se assim é — pois o STF já decidiu que tanto a contribuição do empregador como a do empregado tem a mesma natureza jurídica — o empregado não pode ser onerado com base em recebimentos que não correspondam a rendimentos do trabalho.

Em resumo: o aviso prévio indenizado não pode ser incluído na base de cálculo da contribuição do empregador por não constituir rendimento do trabalho; não pode ser tributado como rendimento do empregado nem como contribuição previdenciária, pois não é rendimento do trabalho, nem como rendimento sujeito ao imposto de renda pois não configura acréscimo patrimonial.

Feitas estas considerações genéricas, vejamos a questão do aviso prévio indenizado, enfocando a legislação ordinária. Todo contrato de trabalho por prazo indeterminado tem o aviso prévio como garantia (do empregado e do empregador), o qual, em face do art. 7º, item XXI, da Constituição, tem o prazo mínimo de 30 dias.

A Lei 8.212, de 24 de julho de 1991, que no seu artigo 28 dispos sobre o salário de contribuição, excluiu expressamente o aviso prévio indenizado da incidência. Estava assim redigido:

“Art. 28§ 9º — Não integram o salário da contribuição:



a) a importância recebida a título de aviso prévio indenizado, férias indenizadas, indenização por tempo de serviço e indenização a que se refere o arigo9º da Lei 7.238, de 29 de outubro de 1984.”

Além disso, só incluiu no rol das parcelas tributáveis aquelas de natureza salarial, vale dizer, parcelas remuneratórias do trabalho realizado ou serviço prestado.

Foi a Lei 9.528/97 que excluiu a menção do aviso prévio indenizado do rol das verbas percebidas a título de indenização, mas, apesar disso, determinou que a contribuição previdenciária só poderá incidir sobre parcelas destinadas a retribuir o trabalho (art. 28, item I). Está assim redigido:

“Art. 28. Endende-se por salário-de-contribuição:

I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;”

A Lei foi clara, e não poderia ser diferente, pois esbarraria, como vimos, em princípios constitucionais.

Assim sendo, a conclusão é que tendo natureza indenizatória, o aviso prévio indenizado não pode ser incluído na base de cálculo de nenhum tributo não-vinculado. Ele é uma indenização reparadora pela despedida imotivada.

No entanto, apesar da clareza dos princípios constitucionais e das disposições legais acima mencionados, foi baixado o Decreto 6.727/09 que autorizou a cobrança da contribuição previdenciária sobre o pagamento do aviso prévio indenizado. O que o decreto fez foi tentar revogar uma disposição de lei – verdadeiro despautério jurídico – disposição esta que nem precisaria existir, porquanto a Constituição já dispôs com suficiente clareza sobre o assunto.

Com isso, o próprio governo possibilitou impetrações de mandados de segurança preventivo — o que já tem ocorrido. Em vários deles, liminares já foram deferidas.

Não há como imaginar que tais ações mandamentais não sejam confirmadas pelas instâncias ordinárias e extraordinárias, pois o decreto do executivo contraria frontalmente disposições legais e constitucionais, sendo que estas últimas poderão não ser invocadas, tal a clareza das leis.

Empresa deve avaliar se vale a pena o cálculo por estimativa com a MP 449

Empresa deve avaliar opção de cálculo com MP 449

Em de fevereiro, expirou o prazo para pagamento do Imposto de Renda e da Contribuição Social devidos pelas empresas que optaram por recolher esses tributos segundo o regime de estimativa. Seria uma data corriqueira, não fosse a vigência do artigo 29 da Medida Provisória 449, de dezembro de 2008. O dispositivo, que tem produzido vários e acalorados debates no mundo jurídico-tributário, impediu a compensação de quaisquer créditos para quitação dos débitos apurados com base no regime de estimativa. O primeiro setor que se insurgiu contra a medida foi o setor exportador, que comumente apura créditos de PIS e Cofins e faz uso desse ativo justamente para pagar o Imposto de Renda e a Contribuição Social devidos mensalmente por estimativa.

Alguns especialistas afirmaram que o impedimento somente alcançava o valor da estimativa calculada com base na receita bruta e acréscimos, sendo, portanto, permitida a compensação nos casos em que os tributos partiam de balanços ou balancetes de redução.

Não comungo dessa opinião. Atentemo-nos à matriz legal que rege o pagamento por estimativa. A previsão está contida no caput do artigo 2º da Lei 9.430, de 1996, como sendo uma opção do contribuinte. A prerrogativa de suspender ou reduzir o valor devido a título de estimativa baseada na receita bruta da Pessoa Jurídica está inserida no próprio artigo 2º da lei, mais especificamente em seu parágrafo terceiro. Ora, a conclusão parece clara: não existem duas estimativas.

Os recolhimentos são, por essa modalidade, todos tidos e tratados como estimativa – pouco importando à administração tributária a maneira pela qual o contribuinte chegou ao valor devido. Reforça essa conclusão um motivo até prosaico, mas que não pode ser desprezado. A Receita Federal determina que todos os tributos sejam identificados por meio de códigos e não há distinção para caracterizar (ou categorizar) os pagamentos feitos por estimativa. Para as empresas obrigadas à apuração com base no Lucro Real, a estimativa tem o código “2362”, exceto se forem instituições financeiras, para as quais o código é “2319”. Não há código distinto para a estimativa calculada com base numa ou noutra forma de apuração. Outro ponto: a PER/D COMP (Pedido Eletrônico de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso e Declaração de Compensação), de envio obrigatório nos casos de compensação, simplesmente bloqueia a sua transmissão (via internet), quando se informa quaisquer dos códigos de estimativa.

O tema volta à baila em razão da publicação, no Diário Oficial da União, em 20 de fevereiro último, da Solução de Consulta 6, da Superintendência da Receita Federal da 6ª Região Fiscal (Minas Gerais), que reitera a proibição criada pelo artigo 29 da MP 449.

Tudo o que comento até aqui não significa, em absoluto, concordância com a restrição imposta pela MP 449. Muito pelo contrário. Julgo o dispositivo uma anomalia jurídica (e até ilegal), para não dizer uma aberração retrógrada dos burocratas do Planalto, provavelmente preocupados com a possível perda de arrecadação do Tesouro Nacional diante da crise mundial, que certamente afetará as empresas brasileiras. Só para se ter ideia do retrocesso, desde 1991 a legislação federal prevê a possibilidade de compensação de tributos (artigo 66 da Lei 8.383). Entendo, dada a profusão de emendas apresentadas a esse dispositivo no Congresso Nacional, que a MP será, nesse detalhe, reformada.

Por fim, julgo oportuno destacar a possibilidade de os contribuintes aplicarem a “regra geral” de apuração dos tributos ditos diretos. Embora possa soar uma novidade, o fato é que a legislação tributária determina, desde 1997, que o Imposto de Renda e a Contribuição Social sejam determinados por períodos de apuração trimestrais. A estimativa é, portanto, um modelo alternativo. As empresas deveriam ao menos analisar os benefícios e inconvenientes de calcular, a cada trimestre-calendário, o montante devido com base nessa modalidade.

Várias são as variáveis a ser consideradas: a limitação na compensação de prejuízos apurados no próprio ano (principalmente nas atividades sazonais); o cálculo dos juros sobre capital próprio sobre os resultados trimestrais; o benefício financeiro, pois, nesse regime, não se exige antecipação; e, o mais importante, a possibilidade de compensar eventuais créditos com o IR e a CSLL – uma vez que não estaríamos tratando de estimativa, mas sim de saldo de um período de apuração, fugindo, de modo absolutamente legal, da limitação imposta pela MP 449.

O direito assegurado ao proprietário de patentes é limitado

Localizado no centro histórico de Praga, capital da República Checa, o Orloj é um dos pontos turísticos mais populares do país. Misto de relógio, calendário astronômico e escultura gótica, a máquina impressiona não só pela complexidade, mas pelo mito que a circunda.

Dizem que o mestre relojoeiro criador da obra foi cegado para que não fosse feita cópia dela. Assim, até hoje, não há, no mundo, máquina similar. O caso demonstra algo que é por todos conhecido: a exclusividade e a inventividade têm, sempre, um preço. Como se vê, casos extremos exigem sacrifícios de valores extremos. No século XIII, quando o Orloj foi concebido, sacrificar tudo, até a vida, em proveito da originalidade, era plausível. Hoje, é inaceitável.

Atualmente, o sacrifício relacionado a uma invenção é, muitas vezes, identificado com o investimento empregado, não só para sua concepção, mas também para seu registro. Por isso, o inventor tem a garantia de exploração privilegiada de sua invenção por um período pré-determinado. O invento passado gera recompensas futuras, o que vem a estimular, cada vez mais, a capacidade inventiva dos homens.

No Brasil, a Lei 9.279, de 14 de maio de 1996 assegura, ao titular de patentes, o direito de impedir que terceiros usem, produzam, importem ou coloquem à venda o produto, o objeto de registro. No entanto, não fica claro a extensão ou limite dessa garantia, nem tampouco o que baliza a existência das que permanecem. Esses limites são dados por outras instâncias normativas, especialmente pela Constituição e pela Lei de Defesa da Concorrência.

O direito assegurado ao proprietário de patentes é limitado. A afirmação é tão trivial quanto conhecida: não há direitos absolutos. Pode-se dizer que o próprio conteúdo do direito é um limite à sua extensão, o que significa que qualquer direito tem amplitude circunscrita a seu conteúdo definido, ou seja, à realidade em que incide.

É por isso que aquilo que não se identifique com o conceito de invenção não está protegido pela Lei de Patentes. Há, no entanto, outros limites. Se um direito entra em conflito com outro, haverá uma limitação recíproca, e externa, dos direitos em embate e aqui conseguimos entrar numa discussão muito interessante.

Os direitos autorais são, seguramente, um campo fértil para a aplicação de limites de racionalização. Nesse tema, o caso do conflito de montadoras e empresas de autopeças é paradigmático. Nele, é possível observar um efetivo conflito de direitos ocasionando sua limitação recíproca. Diversas montadoras de automóveis vêm adotando medidas judiciais contra empresas que fabricam peças de reposição para veículos. Alegam que o desenho das peças lhe pertencem e invocam a tutela da patente. Exigem, por meio de iniciativas próprias, até mesmo a busca e apreensão dos produtos. Enquanto isso, empresas de autopeças se defendem argumentando que o mercado de reposição no país é tão antigo quanto o mercado de automóveis e, portanto, o consentimento dessa patente criaria um oligopólio para dominar o mercado relevante, extraindo ganhos expressivos.

Na verdade, o que ocorre é que as montadoras de veículos pretendem conferir ao direito autoral uma extensão muito maior do que a que, razoavelmente, se lhes pode reservar. Afinal, se tudo o que compõe um veículo é protegido por patente, nem mesmo a tapeçaria ou componentes simples do automóvel poderiam ser produzidos ou comercializados por empresas que não as montadoras ou sem o consentimento destas.

Há, no entanto, uma forma de compatibilizar os interesses, no caso, contrapostos. Basta considerar que o produto fim da atividade das montadoras é o automóvel. Sendo assim, a patente detida pelas montadoras limitaria a proteção deste produto, o automóvel. Por isso, se o desenho de um automóvel foi concebido por uma montadora é de todo adequado que esse seu produto tenha o desenho protegido pelo direito patentário. O mesmo não se aplica às peças que compõem esse veículo. Consenti-lo inviabiliza a atividade de uma infinidade de empresas honestas e de tradição.

Neste contexto, cumpre observar que admitir o direito absolutista das montadoras sobre o desenho de cada uma das peças dos automóveis produzidas implicaria em eliminar do mercado todas as empresas que, há anos, vêm fazendo frente ao poder econômico dessas gigantes do setor automobilístico. Essas são sempre tão privilegiadas pelas políticas industriais brasileiras e que, atualmente, encontram na Lei de Defesa da Concorrência um óbice aos abusos no exercício de seus pretensos direitos.

Uma vez eliminada a concorrência, as grandes montadoras poderão manter cativos os consumidores de seus veículos que, tendo se vinculado a um modelo e marca, ficarão, por toda vida útil do automóvel. Desta forma, os consumidores ficariam compelidos a adquirir peças originais, cujos valores por óbvio refletirão o incrementado preço da marca e o suposto valor de uma patente.

Vê-se que o mestre relojoeiro checo do século XIII pode renascer na pele das empresas brasileiras de autopeças do século XXI. Mais uma vez, há quem pretenda tolher a capacidade de produção em nome do interesse de poucos, agora fazendo do Direito um instrumento para “cegar” as empresas de autopeças, inviabilizando sua atuação competidora e equilíbrio das forças desse mercado. Espera-se que o desenvolvimento e a razão impeçam que, desta vez, a pretensa proteção de inventos sustentem valores fundamentais.

Pressão das empresas atrasa modernização de benefícios da Previdência

Temos denunciado em nossos artigos e palestras que a legislação infortunística brasileira é das melhores do mundo, mas sem eficácia diante dos vícios existentes no sistema. Agora temos uma notícia alvissareira: Paulo Rogério Albuquerque, o “pai” do Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário (NTEP), acaba de concluir sua magistral obra, lançada pela LTR e intitulada: NTEP e FAP, que, em nosso entender, são duas ferramentas modernas à disposição da sociedade à moralização do sistema viciado, como temos denunciado em nossos artigos e palestras.

A esse respeito, consultar os endereços eletrônicos: http://www.adital.com.br/site/noticia.asp?lang=PT&cod=35659, http://www.adital.com.br/site/noticia.asp?lang=PT&cod=29519, http://www.adital.com.br/site/noticia.asp?cod=32983〈=PT, http://www.adital.com.br/site/noticia.asp?lang=PT&cod=35102.

Se implementadas para valer essas duas ferramentas, superadas as conhecidas resistências à sua implementação — quer por parte dos interesses patrimonialísticos patronais, como também as próprias resistências internas, por servidores, incluindo peritos-médicos que deveriam cumprir os princípios da administração pública enunciados no caput do artigo 37 da Carta Cidadã —, os vícios existentes no sistema poderão ser corrigidos e superados, permitindo-se efetividade no cumprimento dos direitos aos benefícios previdenciários assegurados pela Lei de Benefício, 8.213/91, não se suspendendo o auxílio-doença, sem submissão do segurado a exame pericial real e verdadeiro, sem os abusos, fraudes e conivências conhecidos.

É direito do trabalhador segurado com qualquer incapacitação laboral, seja decorrente de doença e ou de acidente, ao benefício auxílio-doença (comum e ou acidentário) a teor do que dispõem os artigos 59 e 60:

“Do Auxílio-Doença

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99).”

Mas o INSS, visando redução de seus custos operacionais, teima em suspender o benefício, ao entendimento de que, autorizado pelo Decreto 3.048, de 6 de maio de 1999, no artigo 1, parágrafo 1º, que dispõe: “o INSS poderá estabelecer, mediante avaliação médico-pericial, o prazo que entender suficiente para a recuperação da capacidade para o trabalho do segurado, dispensada nessa hipótese a realização de nova perícia”.

Mas o artigo 60 da Lei 8.213/91 tem regramento objetivo e propositivo. O benefício não pode ser suspenso enquanto persistir a incapacitação. E como é que se verifica a cessação da incapacitação, por perícia médica, verdadeira, real, onde sejam analisadas as condições concretas, físicas e psíquicas do segurado, avaliando-se a (in)capacidade de trabalho do segurado, através do exame clínico, analisando documentos, provas e laudos referentes ao caso, conforme dispõe inclusive a Resolução 1.488/98 do Conselho Federal de Medicina, de cumprimento obrigatório pelo profissional médico.

Portanto, sem realização de perícia médica, não é juridicamente possível superar-se a questão da comprovação da (in)capacidade pelo “olhômetro” ou “adivinhação”, ainda que autorizada pelo Decreto 3.048, de 6 de maio de 1999. Ademais o Decreto é claro ao estabelecer o regramento de exceção e não de regra geral como ocorre: “poderá” e não “deverá”. Também é consabido que Decreto é ato regulamentador de lei, não podendo dispor em sentido contrário ao que dispõe a lei em seu mérito, tendo-se que se observar a questão da hierarquia das leis. Decreto é ato de regulação e não de criação de norma. Os instrumentos de regulação, decretos, portarias, instruções, são sempre subordinados ao comando da lei, seja ela ordinária e ou mesmo constitucional. Neste sentido, ensina o renomado mestre administrativista e constitucionalista pátrio Miguel Reale:

“[…] não são leis os regulamentos ou decretos, porque estes não podem ultrapassar os limites postos pela norma legal que especificam ou a cuja execução se destinam. Tudo o que as normas regulamentares ou executivas estejam em conflito com o disposto ali não tem validade, e é suscetível de impugnação por quem se sinta lesado” (1980: 163).

É fato de notório conhecimento público que mais de 80% dos acidentes e dos adoecimentos ocupacionais não são comunicados ao INSS, apesar de ser de obrigação principal do empregador emitir a Comunicação de Acidentes do Trabalho, a teor do que dispõe o artigo 22 da Lei 8.213/91, que assim dispõe:

“A empresa deverá comunicar o acidente do trabalho à Previdência Social até o 1º (primeiro) dia útil seguinte ao da ocorrência e, em caso de morte, de imediato, à autoridade competente, sob pena de multa variável entre o limite mínimo e o limite máximo do salário-de-contribuição, sucessivamente aumentada nas reincidências, aplicada e cobrada pela Previdência Social”.

Como é uma prática do INSS só conceder o benefício auxílio doença-acidentário (B-91) quando o empregador emitir a CAT, rejeitando as demais CATs que não tenham sido emitidas pelo patronato, apesar da previsão legal da Lei 8.213/91 — que permite que a CAT seja emitida até mesmo pelo trabalhador ou seu sindicato profissional —, acaba concedendo a um trabalhador reconhecidamente com incapacitação laboral, o benefício auxílio doença-comum (B-31), que sem fonte de custeio, acaba ocasionando o propalado “déficit” pela concessão de benefício doença comum, já com “alta programada”, para baixar os custos da previdência.

Para equilibrar essa situação, o NTEP Previdenciário, acaso fosse implementado para funcionar como de lei, pelo critério objetivo, por certo iria contribuir para que os benefícios acidentários fossem concedidos e pagos com os recursos existentes advindos da contribuição mensal incidente sobre a folha de pagamento das empresas, o conhecido SAT. Mas nem mesmo tendo sido aprovado pelo Congresso Nacional o NTEP, pelo critério objetivo, as resistências patronais e dos peritos-médicos não permitiram sua implementação e uso, como previsto, contrariando o espírito da Lei 11.430 de 26/12/2006 que aprovou o NTEP. O próprio INSS já alterou sua regulamentação interna, aprovando nova Instrução Normativa, pelo critério subjetivo, — a IN 31/08, que substituiu a IN 16 —, que reconhecia a novidade do reconhecimento acidentário pelo critério objetivo, ainda que o empregador não tenha emitido a CAT, deixando de cumprir com sua obrigação legal e principal. Essa alteração, procedida pela nova IN 31/08, já sofreu repúdio pelos operadores em saúde do trabalhador, levando o Ministério Público do Trabalho a propor medida judicial contra o INSS e peritos a deixarem de fraudar o critério da objetividade legal do NTEP, pela Notificação Recomendatória 9/08, expedida ao INSS, subscrita pelo Dr. Sandro Eduardo Sardá, Procurador do Trabalho em Chapecó-SC, apontando diversos dispositivos legais que restaram violados, incorrendo a IN 31 editada então em: “subversão dos princípios legais que regem os atos regulatórios, não podendo, como ocorreu, que por serem as instruções normativas atos inferiores à Lei, em sentido formal, e aos Decretos, inová-los ou contrariá-los, mas unicamente complementá-los e explicá-los, sob pena de exceder sua competência material, incorrendo em ilegalidade. (STF ADI 2.398-AgR, rel. Min. Cezar Peluso, julg. em 25.06.2007)”

Consigna a Notificação Recomendatória em comento a advertência expressa de que, em não cumprindo as determinações, será ajuizado pela Procuradoria as demais medidas jurídicas cabíveis.

Pelo Decreto 6.042/07, o governo corrige uma distorção antes muito criticada que era a punição injusta do empregador que investia em prevenção e cuidava de aplicar as normas de segurança e proteção, e que pagava o mesmo percentual de contribuição do SAT (desconto sobre a folha de pagamento para financiamento do seguro-acidente) do empregador inadimplente, que não cumpria as normas de proteção à saúde de seus trabalhadores.

Pela nova norma aprovada, há incentivo ao cumprimento da lei, já que a empresa que investir em prevenção será premiada com redução do seguro de acidente de trabalho, variando entre 0,5% e 6% da folha de pagamento, conforme o número de acidentes registrados. Ou seja, quem tiver maior número de acidentados e ou adoecidos do trabalho será penalizado. Quem tiver menor número, terá um desconto.

Apesar de representarem o NTEP e o FAP duas ferramentas modernas à moralização do sistema, eliminando-se os vícios existentes e conhecidos, o sabido é que o lobby empresarial pressiona o governo para flexibilizar o NTEP e adiar início da vigência do FAP para janeiro de 2010. Assim, diante dos reclamamos da classe empresarial, o FAP não entrou em vigor na data prevista, em janeiro de 2008. Foi adiado, com previsão de vigência para 1º de janeiro de 2009. E agora, novamente, diante do temor da classe empresarial de elevação de custos com as novas alíquotas para o financiamento do seguro de acidentes — não só o benefício acidentário (B-91), mas também auxílio doença comum (B-31), entra na composição do FAP, para efeito de cálculo do pagamento do SAT —, o SAT é outra vez adiado para 1º de janeiro de 2010. Em nosso entendimento, o sistema tripartite que deu excelentes resultados no Ministério do Trabalho para as questões de relação de trabalho, não deu e nem poderia dar certo em questão de Saúde e Segurança do Trabalho, onde cabe ao Estado intervir nas relações com leis que disciplinem os conflitos de interesse entre o capital e a garantia constitucional da prevalência da vida contra a busca do lucro a qualquer custo.

As duas novidades foram bem recebidas pelos trabalhadores segurados, bem como pelas entidades que operam em saúde do trabalhador, mas as duas medidas encontram resistências na sua imediata aplicação, quer por parte da Associação Nacional dos Peritos Médicos, quer por parte da representação dos empregadores, quer internamente no INSS. O órgão continua dando azo à inefetividade da lei aprovada, ao trazer para o âmbito da saúde pública a experiência de decisão consensuada pelo sistema tripartite, servível no âmbito das relações de trabalho, mas inservível no âmbito da atuação do Estado. Impõe-se ao empregador o cumprimento do comando impositivo de, por ser devedor de saúde, cumprir as medidas de segurança e medicina do trabalho, visando a eliminação dos riscos ocupacionais acaso existentes no ambiente de trabalho, evitando-se, com o investimento em prevenção, os acidentes de trabalho e ou adoecimentos ocupacionais.

Portal da Câmara dos Deputados

Consolidada - 26/03/2009 15h26
Relator quer separação contábil de previdência rural e urbana

O relator do projeto que acaba com o fator previdenciário (PL 3299/08), deputado Pepe Vargas (PT-RS), disse hoje que pretende colocar em seu relatório a obrigatoriedade da separação contábil dos sistemas de previdência rural e urbano, para "dar transparência" à origem do déficit do setor. Para o deputado, o fato de as duas contas estarem unificadas nos relatórios do Tesouro Nacional "confunde" uma análise aprofundada do problema, pois o sistema urbano é relativamente equilibrado, enquanto o rural é responsável pela maior parte do rombo.

Em audiência pública na Comissão de Finanças e Tributação sobre o assunto, o deputado citou dados da Secretaria do Tesouro Nacional referentes ao ano passado que registram uma arrecadação aproximada de R$ 162 bilhões no setor urbano, contra o pagamento de benefícios da ordem de R$ 163,3 bilhões; enquanto na área rural, a arrecadação teria somado R$ 5 bilhões, e os benefícios, quase R$ 41 bilhões.

"Quando o Tesouro Nacional divulga o resultado consolidado, mascara a questão. Não podemos permitir que o trabalhador urbano, que tem um regime razoavelmente equilibrado, seja obrigado a pagar uma conta que o prejudica", afirmou.

"Isso não quer dizer que o trabalhador rural perderá seu benefício, mas a sociedade deve discutir como irá financiar isso", destacou. Vargas também se disse favorável ao detalhamento sistemático das renúncias previdenciárias que são concedidas a entidades filantrópicas - que somaram R$ 5 bilhões no ano passado.

Desequilíbrio
O deputado também criticou o argumento de que o fim do fator previdenciário desequilibraria os investimentos do País. Segundo ele, isso não ocorreria porque a maior pressão fiscal sobre o Orçamento da União não são os gastos sociais, mas o pagamento dos juros e serviços da dívida pública, que estão em cerca de 36% do Produto Interno Bruto (PIB) brasileiro.

"Temos que continuar trabalhando para reduzir ainda mais essa dívida, que já foi de 54% no fim da década de 90, e mudar seu perfil, pois é a pressão fiscal da dívida que provoca o aumento da carga tributária, e não os gastos sociais", afirmou.

A declaração foi uma resposta a alguns representantes de entidades patronais que participaram da audiência. Um deles foi o economista Raul Velloso, que representou a Confederação Nacional do Transporte (CNT). Segundo ele, o fator previdenciário reduziu em R$ 10 bilhões os gastos do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) nos últimos sete anos, e seu fim provocaria o "desabamento" dos investimentos públicos, especialmente no setor de transportes.

Já o consultor da Confederação Nacional das Instituições Financeiras (CNF) Thomás Tosta de Sá declarou que a proposta de extinção do fator previdenciário é um retrocesso no processo de redução das despesas com benefícios previdenciários e representa um efeito negativo sobre a função social do sistema, pois teria efeito "progressivo", beneficiando mais os que recebem maiores aposentadorias.

Segundo ele, apenas 6% dos participantes do sistema de Previdência Social seriam beneficiados com o fim do fator. "O quadro fica ainda mais grave se notarmos que o público afetado pelo fator previdenciário concentra-se nas faixas superiores da distribuição de renda per capita: 81,6% estão entre os 50% de maior renda", declarou.

Na mesma linha argumentou o diretor de Relações Institucionais da Confederação Nacional da Indústria (CNI), Marco Antônio Guarita. Para ele, o fator previdenciário não cumpre mais o papel de "esticar" a idade dos aposentados, conforme o objetivo inicial, mas ainda é fundamental para o equilíbrio das contas públicas.

"O recente crescimento econômico mostrou uma melhoria nas receitas, mas nem com isso fomos capazes de equilibrar o sistema, que continuou deficitário", disse. "Mesmo que o cenário econômico se mostre menos afetado [pela crise financeira mundial], o sistema tende a acentuar seu desequilíbrio. Portanto, ainda que o fator não tenha sido pensado com este objetivo explícito, ele tem cumprido o papel de atenuar esse desequilíbrio, e nos preocupa a maneira com que seu fim vai reduzir a capacidade de gastos sociais e de investimentos", concluiu.

A comissão vai realizar outra audiência pública sobre o assunto na próxima terça-feira (31), para ouvir representantes das centrais sindicais e dos aposentados.

Recuperação suspende dívidas da empresa, mas não dos sócios avalistas

Quando uma empresa precisa de aporte de capital para realizar suas atividades, em geral se socorre de empréstimos perante instituições financeiras. Nestes casos, é também muito comum que os próprios sócios da empresa sirvam como avalistas do empréstimo, ainda que outro tipo de garantia, como penhor ou alienação fiduciária, seja fornecido pela empresa. Assim, o banco passa a ter maior certeza de que seu crédito será satisfeito.

Em caso de inadimplemento destas obrigações, a instituição financeira poderá então executar tanto a empresa que obteve o empréstimo para se capitalizar quanto o sócio que se apresentou como devedor solidário da dívida. Esta é a situação em circunstâncias normais. A atual conjuntura econômica, no entanto, requer seja a situação analisada com maior profundidade.

Muito embora a Lei de Recuperação Judicial e Falência — a Lei 11.101/05 — não seja recente, neste momento este diploma legal ganha relevância tendo em vista dificuldades financeiras experimentadas por alguns setores devido à crise deflagrada pelo caos das hipotecas norte-americanas.

Neste sentido, uma questão que já se mostrava presente agora passará a ser mais recorrente nos tribunais pátrios — quais os efeitos do deferimento do processamento da recuperação judicial perante as obrigações do sócio avalista?

Sim, pois quando se trata das obrigações da empresa, não há dúvidas. O artigo 6º, caput e parágrafo 4º, da Lei de Recuperação Judicial e Falência, é bastante claro: “Art. 6º. A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário.”

Vale dizer, a partir do deferimento do processamento da recuperação judicial, que as ações e execuções em face da recuperanda ficarão suspensas. Mas e as obrigações dos sócios que avalizaram as dívidas de que tratam estas ações e execuções? Será que com relação a eles também haverá suspensão?

Na grande maioria das decisões até hoje existentes sobre o assunto, os tribunais de Justiça pátrios têm entendido que o deferimento do processamento da recuperação judicial somente gera os efeitos do artigo 6º sobre as ações e execuções contra a recuperanda, não contra seus sócios avalistas. Ou seja, as ações contra os sócios não seriam suspensas e tramitariam normalmente.

Apesar de ser este o entendimento predominante, existem também posições dissidentes:

Ementa: Execução por título extrajudicial - Ação movida contra a pessoa jurídica e sócios, na qualidade de devedores solidários – Recuperação judicial homologada – Inexigibilidade do título tanto em face da pessoa jurídica, como de seus sócios, devedores solidários – Inteligência do art. 6º da Lei nº 11.101/05 – Recurso improvido — Embargos Infringentes 7.166.479-6/02, Barueri, 21ª Câmara de Direito Privado, por maioria, Rel. Des. Antonio Marson, j. 03.12.08



A questão está toda centrada na interpretação do já supratranscrito caput do artigo 6º da Lei 11.101/05, que deve ser feita levando em consideração a lei como um todo. Quem acredita que o sócio avalista se beneficia da suspensão entende que este é o sócio solidário de que trata a parte final do caput do artigo 6º. Para os demais, sócio solidário seria apenas aquele que tem responsabilidade solidária à da empresa, como o sócio da sociedade em nome coletivo.

Com a devida vênia ao último entendimento, necessário considerar que, nos casos em que o sócio é avalista da empresa, tem responsabilidade solidária à dela, o que faz com que seja de fato cabível considerá-lo sócio solidário.

Uma visão teleológica da Lei de Recuperação Judicial e Falência também aponta para este ponto de vista, uma vez que a recuperação das empresas deve beneficiar todos os envolvidos — os trabalhadores, credores, fornecedores (artigo 47) —, mas também os próprios sócios da empresa, que se obrigaram solidariamente à empresa para obter capital para o crescimento desta.

O maior argumento usado para não permitir a suspensão dos processos movidos contra os sócios avalistas é a redação do artigo 49, parágrafo 1º, da mesma lei: “Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos. §1º. Os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso.”

Como visto, até agora a jurisprudência, em sua maioria, tem interpretado esta disposição legal, incluindo aí o sócio devedor solidário, em que pese a redação da parte final do caput do artigo 6º. O problema de tal entendimento é a consequência absurda a que este leva — se os processos tramitam normalmente em face dos sócios avalistas das empresas mas são suspensos em relação à pessoa jurídica apenas, os sócios passam a ter mais responsabilidade pelo empréstimo do que a própria empresa.

Por tal razão, esse entendimento deve ser analisado com muito cuidado, pois em alguns casos, pode levar à vedação prática da utilização da recuperação judicial. Afinal, por que os sócios de uma empresa iriam desejar a recuperação desta se seu próprio patrimônio terá que responder pelos débitos? Onde está a limitação da responsabilidade? Além disso, os sócios de empresas que desejam obter empréstimo passarão a pensar duas vezes antes de serem avalistas, o que pode levar à descapitalização de muitas empresas que não têm outro modo de garantir suas dívidas.

Esta situação poderia até mesmo ter efeitos sobre o crédito, tendo em vista que as instituições financeiras passariam então a ter duas opções: não mais emprestar dinheiro para as empresas, já que seus sócios não mais concordarão em ser avalistas, ou continuar emprestando sem o aval dos sócios, o que sem dúvida alguma levaria ao encarecimento do crédito, em decorrência do aumento do risco.

De qualquer forma, a discussão ainda está acesa e a existência de muitas recuperações judiciais nas quais a questão será relevante com certeza fará com que surjam novas decisões judiciais acerca do assunto.

O futuro próximo dirá, portanto, se a jurisprudência predominante continuará sendo a atual ou se o entendimento atualmente dissidente encontrará mais adeptos. Tudo deve depender de quais as consequências de uma ou outra posição para a recuperação da empresa, objetivo principal a ser buscado quando da aplicação da Lei de Recuperação Judicial e Falência.

Empresa pode compensar até 30% dos prejuízos na hora de pagar IR e CSLL

O Supremo Tribunal Federal manteve o limite de 30% para compensação de prejuízos pelas empresas nos pagamentos do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Por nove votos a um, os ministros decidiram, nesta quarta-feira (25/3), rejeitar o recurso de um contribuinte que questionava a norma que impôs o teto — a Medida Provisória 812/94, convertida na Lei 8.981/95. Na prática, a decisão é um golpe sobre as empresas que tiveram resultados negativos de 1995 em diante e tinham a intenção de usá-los para reduzir a base de cálculo para a apuração desses tributos. Se conseguissem, poderiam ter hoje de volta a diferença recolhida.

“Enquanto não há lei, o contribuinte tem mera expectativa de direito”, afirmou a ministra Ellen Gracie ao apresentar seu voto-vista. A ministra havia interrompido o julgamento do caso em 2004, quando a votação já estava em cinco a um a favor do fisco. Na sessão desta quarta, ela engrossou o coro da maioria e votou pela rejeição do Recurso Extraordinário da empresa paranaense RP Fomento Comercial. A companhia questionava a constitucionalidade dos artigos 42 e 58 da Lei 8.981/95. O entendimento da corte foi de que o uso do prejuízo fiscal para redução dos impostos é um benefício fiscal, que depende de lei que regulamentasse o recolhimento.

A regulamentação referente ao exercício de 1995, no entanto, só saiu no dia 31 de dezembro do ano anterior, com a publicação da Medida Provisória 812/94. Isso levou o ministro Marco Aurélio, relator do processo, a se indignar contra a União. “No apagar das luzes do último dia do ano, vem uma MP e altera substancialmente a sistemática natural, que ainda é publicada em uma edição extraordinária do Diário Oficial da União de um sábado!”, admirou-se. Na sua opinião, a manobra foi um “drible” ao princípio da anterioridade, que prevê que mudanças tributárias só passem a valer no exercício seguinte àquele em que foram publicadas. “O contribuinte foi obrigado a pagar sem a existência do fato gerador”, resumiu.

Marco Aurélio recalcitrou em vão. O ministro Ricardo Lewandowski chegou a reconhecer a estratégia safa do fisco, mas foi contrário ao recurso, juntamente com os demais ministros, que afastaram o argumento da empresa de que a compensação de impostos só é possível à medida em que há lucro. Ou seja, se houve resultado positivo, então os impostos podem ser cobrados. Assim, não haveria tributação sem fato gerador, nem sobre o patrimônio, como havia sustentado o relator, ministro Marco Aurélio.

Votaram os ministros Ellen Gracie, Menezes Direito, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello desprovendo o recurso. Em 2004, já haviam votado no mesmo sentido os ministros Eros Grau, Joaquim Barbosa, Carlos Britto, Cezar Peluso e Gilmar Mendes. O ministro Marco Aurélio também já tinha votado na ocasião, favoravelmente à empresa.

Recurso Extraordinário 344.994

Empresa deve avaliar quando é hora de cortar horas extras de funcionário

Jornada de trabalho é definida como o período em que o empregado fica à disposição do empregador para cumprir as tarefas que lhe forem determinadas. A atual Constituição Federal, em seu artigo 7°, inciso XII, estabelece que a duração da jornada de trabalho é de oito horas diárias e 44 horas semanais, desde que não seja fixado expressamente outro limite.

Mas a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) traz em seu texto algumas exceções à regra constitucional. Em seu artigo 62, por exemplo, a CLT estabelece que estão fora do regime do controle de horário os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na carteira de trabalho e previdência social e no registro de empregados. Estão incluídos nessa condição gerentes, assim considerados os efetivos em cargos de gestão, diretores e chefes de departamento ou filial.

Assim, conclui-se que aqueles que são contratados para exercer uma função que envolva maior responsabilidade que a dos demais e ocupam cargos de confiança têm um tratamento diferenciado. E, deste modo, os chefes, gerentes e diretores investidos de poderes de mando e administração, acabam estipulando a sua própria jornada de trabalho.

Já o artigo 59 da CLT dispõe que a duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente a duas horas, mediante acordo escrito entre empregador e empregado ou mediante acordo coletivo de trabalho. O valor da remuneração da hora suplementar terá de ser, pelo menos, 50% superior ao da hora normal, ou conforme acordado e, é a conhecida hora extra.

Assim, há autorização expressa da legislação trabalhista para que a jornada normal diária de oito horas possa ser ampliada, desde que não exceda duas horas suplementares.

Mas a hora extra se reflete também em todas as demais remunerações pagas ao empregado e, se pagas com regularidade, passam a integrar a remuneração final para todos os efeitos legais. Vale ressaltar que horas extras habituais são aquelas pagas durante pelo menos um ano, com período ininterrupto de pelo menos seis meses.

Assim, de acordo com a Súmula 291 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), se as horas extras forem pagas pelo período acima descrito e se a empresa decidir posteriormente suprimir essas horas, o empregado tem direito a uma indenização correspondente ao valor de um mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses da prestação de serviço acima da jornada normal.

Para uma empresa determinar se é viável fazer uma nova contratação ou aproveitar a mão-de-obra existente, com o pagamento de hora extra, é necessário analisar o tipo de sistema operacional adotado.

É necessário determinar se a natureza do serviço prestado e se o aumento da produção deu-se de forma extraordinária, para posteriormente ser traçada uma estratégia de realização dessas tarefas, a fim de evitar contratações indevidas. Portanto, diante da possibilidade no aumento da produção, compete ao empregador avaliar e estabelecer qual a melhor forma para a sua realização.

No entanto, o que não podemos deixar de destacar é o fato de que muitas vezes um serviço que era extraordinário torna-se habitual e, quando isso acontece, caímos nas hipóteses acima elencadas de integração das horas extras para todos os fins. Ora, se o serviço extraordinário cessa, junto com ele devem cessar as horas extras correspondentes. Nesse ínterim, há que se notar que alguns funcionários acabam estendendo a jornada sem necessidade, seja para aumentar seus salários, seja porque não conseguem organizar suas tarefas para executá-las dentro do tempo normal.

Em razão disso, é necessário que as empresas tracem metas de desenvolvimento do trabalho que atinjam sua finalidade de forma viável e com geração de novos empregos. Dessa maneira, evita-se a desmotivação e o desgaste físico e psíquico do empregado que já se encontra a serviço da empresa, prevenindo-se inclusive a ocorrência de acidentes de trabalho.

É importante frisar que a empresa deve fiscalizar as tarefas desenvolvidas por seus funcionários a fim de evitar pagamentos indevidos de horas extras, bem como direcionar seus empregados a um desenvolvimento organizado de tarefas por meio de estruturação, algo que pode ser feito através de treinamentos, palestras e de uma efetiva gestão. Posto isso, somente a empresa, reprise-se devidamente estruturada, poderá avaliar qual a melhor forma de executar o aumento de serviço que a ela foi solicitada.

Processo de desorganização fiscal causa insegurança jurídica

A segurança jurídica é o elemento chave para o crescimento econômico, especialmente nos últimos 30 anos, quando a concorrência passa a se dar principalmente pela capacidade de inovar. Isso incorpora um enorme volume de capital-tecnologia/conhecimento e exige regras do jogo bem definidas.

Esse é um ponto que explica a menor produtividade brasileira e, portanto, o seu menor crescimento econômico. Aqui, nem os precatórios são pagos. A lei que regula a previdência estatal —9.717/98 — é simplesmente ignorada. Os Estados não querem saber do direito ao crédito de ICMS dos exportadores. O "direito alternativo", em base a ideias difusas de Justiça e cidadania, se difunde e avança. A dívida ativa é frouxamente executada, e as anistias periódicas favorecem os que não pagam.

A insegurança jurídica leva os investidores a reduzirem os riscos de suas aplicações e, portanto, os prazos, "overnightizando" suas decisões. A crise é sempre — e mais ainda a atual — um elemento de agravamento das incertezas.

Acoplada à insegurança jurídica, aprofunda os riscos. Os governos, numa conjuntura dessas, devem tomar muito cuidado com seus pacotes e medidas, que a cada dia são divulgados como verdade ou para ganhar tempo e produzir algum otimismo. Ao tempo que os governos correm atrás dos problemas, constroem um quadro adicional de incertezas e de insegurança.

O que virá em seguida? Não será melhor conter novas decisões e esperar ou pressionar por outras medidas que atendam um setor? A pacotização em série da política econômica, num quadro de crise, produz o contrário do que deseja. Ao ampliar as incertezas sobre as regras do jogo, acentua a insegurança jurídica e aprofunda a crise. Melhor seria aprofundar mais as análises, não fazer anúncios sem ter a certeza do que fazer e como e só lançar medidas cujo teor não deixe dúvidas quanto à emergência e focalização. Pacote econômico, só bem estruturado, sem temor de debate no Congresso e na sociedade e que não abra o caminho às especulações e pressões.

Mexer em prazos, custos e regras de forma localizada e improvisada, só levará à contenção das decisões em busca de mais inclusão na Arca de Noé, agregando os riscos de naufrágio. O programa de habitação alardeado durante dois meses não havia sequer sido desenhado.

De outubro para cá, mais que medidas compensatórias coordenadas, o que se vê é um processo de desorganização econômica e fiscal, os sinais de governos tontos de um lado e o aumento da perplexidade de outro.

[Artigo publicado originalmente na Folha de S.Paulo, deste sábado, 21 de março]

Receita Federal arrecada R$ 45.1 bi em fevereiro

A arrecadação de impostos e contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil atingiu R$ 45.106 milhões no mês de fevereiro de 2009.

O resultado da arrecadação foi divulgado hoje (19/3) pelo Coordenador-Geral de Estudo, Previsão e Análise da RFB, Marcelo Lettieri Siqueira.

Resultado completo da arrecadação

Apresentação divulgada na coletiva à imprensa


Ascom/RFB

Receita Federal arrecada R$ 45.1 bi em fevereiro

A arrecadação de impostos e contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil atingiu R$ 45.106 milhões no mês de fevereiro de 2009.

O resultado da arrecadação foi divulgado hoje (19/3) pelo Coordenador-Geral de Estudo, Previsão e Análise da RFB, Marcelo Lettieri Siqueira.

Resultado completo da arrecadação

Apresentação divulgada na coletiva à imprensa


Ascom/RFB

Os limites da responsabilidade dos sócios nas execuções fiscais

O caput do artigo 135 do Código Tributário Nacional prescreve que: “são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes as obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”.

Assim, a regra gizada no mencionado artigo, limita taxativamente o alcance para a imputação da responsabilização dos sócios perante as execuções fiscais, determinando prova do excesso de poderes ou infração a lei, contrato social ou estatutos. Importa destacar que é muito comum o fisco requerer o redirecionamento das execuções fiscais em detrimento dos sócios em virtude do inadimplemento da obrigação tributária, ou sob uma certa presunção de dissolução irregular de sociedade.

Nesse diapasão, é imperioso destacar que a responsabilidade solidária na redação clara do artigo 265 do Código Civil, não se presume, resulta da lei ou vontade das partes, cabendo trazer a baila desse entendimento à decisão contida na Revista dos Tribunais 155:706, 109:465 em que destaca: “A solidariedade é sempre convencional, sendo oriunda de contrato ou testamento, logo não pode ser instituída por lei. Se a lei não impuser ou o contrato não estipular, não se terá solidariedade”.

Dessa forma, a simples presunção de que o inadimplemento da obrigação tributária é motivo plausível a justificar a inclusão do sócio no pólo passivo da execução, afronta os limites da própria redação do artigo 135 do CNT, haja vista, que o referido dispositivo não encerra a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, posto que apenas cuida da responsabilidade pessoal daqueles que representam a pessoa jurídica quando agem com excesso de poderes ou infração de lei contrato social ou estatutos, e que na maioria dos casos, o fisco não traz elementos sólidos a comprovar tal ilícito, submetendo terceiros a participarem da tortuosa constrição de bens e do constrangimento de serem incluídos no pólo passivo das execuções fiscais.

Destaca-se que em qualquer espécie de sociedade comercial é o patrimônio social que responde sempre e integralmente pelas obrigações contraídas pelas dívidas sociais. Os representantes legais, como diretores ou gerentes não respondem pessoalmente por dívidas contraídas em nome da sociedade, porém, respondem para com esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente em virtude de excesso de mandato e pelos atos praticados com violação ao estatuto ou contrato, desde que comprovado o dolo ou a fraude.

A obrigação do recolhimento do tributo devido pela empresa é da pessoa jurídica, e não do diretor ou sócio gerente, uma vez que com ele não se confunde. Bem se vê que nas sociedades anônimas a responsabilidade dos sócios, participantes ou acionistas, limita-se ao montante das ações por eles subscritas ou adquiridas, conforme inciso I e II do artigo 158 da Lei 6.404/76. O mesmo ocorre nas sociedades por quotas de responsabilidade limitada. Os sócios, diretores, gerentes ou representantes da sociedade, somente são responsáveis por substituição, ou seja, pelos créditos decorrente de atos ou fatos maculados de excesso de poderes.

Ressalta-se que a prova incumbe ao fisco, e uma vez que este não tenha trazido aos autos quaisquer indícios de prática de atos previstos no aludido artigo 135 do CTN, não estará configurada a obrigação tributária do sócio-gerente, implicando em sua ilegitimidade para figurar no pólo passivo da execução fiscal. As hipóteses de responsabilidade tributária prevista no artigo 135 do CTN não se fundam no mero inadimplemento da sociedade, mas na conduta dolosa ou culposa, especificamente apontada pelo legislador, por parte do gestor da pessoa jurídica.

Por outro lado, aliado com a alegação do inadimplemento da obrigação tributária, o sujeito ativo da execução, quando não localiza o executado (pessoa jurídica), parte para a presunção da suposta dissolução irregular da sociedade. Essa simples alegação, não possui amparo no ordenamento jurídico, posto que a matéria que regula dissolução de sociedade é eminentemente de direito privado e o seu conceito não pode ser esgarçado pelo fisco, por suposições, ou presunções.

Veja-se a redação do art. 1.033 do Código Civil e seus incisos: “Dissolve-se a sociedade quando ocorrer: I — o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado; II — o consenso unânime dos sócios; III — a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado; IV — a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias; V — a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar”.

Como se observa no rol do artigo acima mencionado, a denominada dissolução irregular de sociedade não está inserida no ordenamento, o que caracteriza a mera presunção para uma eventual responsabilização. Assim, dentre os requisitos para consubstanciar a responsabilidade tributária, do sócio-gerente, inclusive na eventual argumentação de dissolução irregular da sociedade, está o elemento subjetivo, ou seja, a atuação dolosa ou culposa, vedado ao intérprete da lei em esgarçar o seu conceito ou alcance a ensejar a imposição da “responsabilidade” em detrimento de diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

A questão merece raciocínio lógico e uma aplicação interdisciplinar entre o Direito Privado e o Direito Tributário, para tanto, traz-se à colação o entendimento do eminente Ruy Barbosa Nogueira que ensina: “...quando as categorias de Direito Privado estejam apenas referidas na lei tributária, o intérprete há de ingressar no Direito Privado para bem compreendê-las, porque neste caso elas continuam sendo institutos, conceitos e formas de puro Direito Privado, porque não foram alteradas pelo Direito Tributário, mas incorporadas sem alteração e portanto vinculada dentro deste[1]”.

Importa destacar que o artigo 110 do CTN arremata: “A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”.

O Superior Tribunal de Justiça, em especial a 1ª Turma e a 2ª Turma, vem apreciado a matéria e decidindo reiteradamente pela impossibilidade de imputação de responsabilidade ao sócio-gerente de sociedade, caso não se tenha demonstrado que a pessoa física tenha agido com excesso de poderes ou infração a lei, contrato social ou estatutos nos termos do artigo 135 do Código Tributário Nacional. Assim demonstra os precedentes das seguintes decisões: AgREsp 638.326, Ministro Francisco Falcão, REsp 641.407-RS Ministro Franciulli Netto, AgrRg no Ag 684.639-MS Ministro José Delgado, REsp 700.711 e EDcl no Ag 666.250, Ministro João Otávio de Noronha.

Conclui-se, portanto que: i) a responsabilidade dos sócios, em relação às dívidas fiscais da pessoa jurídica contraída por esta, somente se afirma se aquele, no exercício da gerência ou de outro cargo na empresa, agiu com abuso de poder ou infringiu a lei, o contrato social ou estatutos; ii) a responsabilidade societária, não se caracteriza pelo mero descumprimento da obrigação principal — na exata dicção do que dispõe o parágrafo 1º do artigo 113 do CTN —, se não for comprovado o dolo ou fraude. A simples mora da sociedade devedora contribuinte, inadimplemento que encontra nas normas tributárias adequadas as respectivas sanções, não se traduz em ato violador da norma a ensejar a responsabilidade tributária nos termos do artigo 135 do CTN: iii) A prova da materialidade do suposto “ilícito” incumbe somente a exeqüente; iv) o conceito de dissolução de sociedade é matéria de direito privado não podendo tolerar interpretação alheia a que o próprio artigo 1.033 do Código Civil prescreve e; v) necessário sempre observar a citação válida do sócio da pessoa jurídica dentro do prazo prescricional de cinco anos.

Arrecadação do ICMS cai por causa da queda da atividade e da sonegação

A crise mundial anunciada e percebida sensivelmente já no fim de 2008 mostra que setores importantes da economia serão afetados e não apenas aqueles mais expostos à especulação geral. Outra tendência já observada refere-se à diminuição da capacidade de arrecadação do Estado e dos diversos entes da federação. Não podia ser diferente, dada à estreita ligação dos repasses à União, aos Estados e municípios, por exemplo, com o bom andamento da economia.

Nota-se, no plano estadual, uma preocupação especial com a queda na arrecadação do ICMS. Em São Paulo, por exemplo, o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) concluiu que a queda da arrecadação do referido imposto foi de 12,9% em novembro em relação a outubro do ano passado. Esse declínio faz dos Estados as suas vítimas principais e é um efeito reflexo de um diagnóstico de dupla causa: em primeiro lugar se deve ao fato de haver diminuição da hipótese de incidência do ICMS com a desaceleração da economia; e, em um segundo plano, diz respeito ao próprio não-recolhimento do valor devido aos cofres públicos por mera opção ou falta de opção.

O papel do Estado será, na primeira hipótese, o de fomentador da economia visando o incremento arrecadatório. Já no segundo caso, a lógica que tem sido percebida é a do recrudescimento da fiscalização e da produção em série de autuações fiscais e consequente início de ações de execução, acompanhada da representação para a instauração de investigação e processos criminais contra os devedores. Essa é a preocupação principal em termos de respeito com o administrado, ainda que inadimplente, e mais que isso, com o cidadão que não deve ficar exposto ao poder coercitivo estatal ilegítimo. O devedor de ICMS não pode ser confundido com o sonegador do referido tributo.

No planejamento empresarial, em época de enfraquecimento do poder econômico, intensifica-se, em regra, a necessidade de optar por pagamentos urgentes e investimentos seguros. Nesse contexto, o recolhimento dos impostos devidos nem sempre ocupa o primeiro plano a ser executado. Não se trata necessariamente de sonegação fiscal, pois para a ocorrência dela sabe-se bem que o ardil, a ocultação de informações necessárias ao fisco ou mesmo a fraude de declarações e rendimentos deve estar presente, condutas essas tipificadas no artigo 1º e incisos da Lei nº 8.137, de 1990.

O problema surge quando se comunica exatamente o valor devido ao fisco acompanhado de todas as informações necessárias ao amplo conhecimento do quantum devido e dos prazos dos pagamentos. Suponha-se que, havendo essa perfeita comunicação, o recolhimento do ICMS, por exemplo, não seja realizado no prazo ou no valor declarado. Pergunta-se: o devedor está sujeito à incriminação tipificada na lei? A resposta é negativa.

No intuito de justificar essa conclusão, passa-se à corroboração de duas hipóteses em relação ao artigo 2º, inciso II da Lei nº 8.137: a primeira refere-se à atipicidade da conduta em relação ao dispositivo citado no que tange especificamente ao ICMS; a segunda diz respeito à inconstitucionalidade desse preceito nesse contexto. Explica-se. O comerciante ou o empresário que deixa de recolher o ICMS, antes declarado corretamente, não está sujeito às penas do artigo 2º, inciso II da Lei nº 8.137, mas encontra-se apenas inadimplente junto ao fisco. Isso porque, no caso do ICMS, o sujeito passivo é o comerciante, o industrial ou o produtor, jamais o consumidor final da mercadoria. São os sujeitos passivos da obrigação tributária tanto os responsáveis pela geração da hipótese de incidência do tributo, por exemplo, quanto pelo seu pagamento, e não os consumidores. Tanto é assim que em um caso de inadimplemento o executado é o responsável tributário e não o consumidor final.

Ocorre que, em regra, o valor do ICMS suportado em cada fase da produção é embutido no valor da mercadoria, por lógica de mercado, na medida em que esse produto é repassado em cada operação mercantil, acarretando muitas vezes a confusão de que esse fato levaria à conclusão de que o valor teria sido descontado ou cobrado, pelo simples fato de, em cada fase produtiva, incrementar o valor do produto final. Naturalmente, cada produto tem em seu valor bruto todos os custos da produção, entre eles, o do imposto, mas isso jamais pode levar à conclusão de que o tributo tenha sido descontado ou mesmo cobrado do consumidor. No entanto, como já visto, a lógica do ICMS não permite concluir que tal tributo seja descontado ou cobrado, pois ele simplesmente integra o valor do produto quando repassado. O sujeito passivo é e sempre foi o responsável tributário. Não há desconto ou cobrança. Comerciantes, industriais e produtores simplesmente arcam com o ônus do recolhimento, pois esse encargo a cada um deles pertence.

Nesse sentido, é atípica a conduta do contribuinte que declara de forma escorreita o ICMS devido e apenas não o recolhe no prazo devido. Caso se aceite como delituosa tal hipótese, estar-se-ia afrontando a Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LXVII, que veda a prisão civil por dívida. Essa é a situação relativa à flagrante inconstitucionalidade do artigo 2º, inciso II da Lei nº 8.137, quando instrumentalizado contra o devedor do ICMS. Ademais, o que se espera dos Estados, antes de se acionar a "ultima ratio" estatal, ou seja, o direito penal, é a busca pela composição com o cidadão-contribuinte, visando à superação do desaquecimento econômico que atinge a todos. Radicalizar significa agravar uma situação já de todo desconfortável para a economia do país.

Receita Federal iniciará a Estratégia Nacional de Atuação da Fiscalização 2009

A Secretaria da Receita Federal do Brasil anuncia que, a partir da próxima semana, terá início a Estratégia Nacional de Atuação da Fiscalização – ENAF – para o ano de 2009.

A ENAF compreende um conjunto de programas de fiscalização definidos nacionalmente, executados de forma integrada e simultânea pelas unidades da Receita Federal e voltados para o combate à sonegação e aos ilícitos fiscais.

A seleção dos contribuintes é fundamentada em parâmetros técnicos, respeitada a relevância e interesse fiscais, e executada de forma impessoal e objetiva.

Por intermédio da ENAF, a Receita busca elevar a percepção de risco dos contribuintes, estimulando-os ao cumprimento espontâneo de suas obrigações fiscais, bem como promover um incremento na arrecadação tributária.

Pessoas Físicas

O primeiro programa será direcionado às pessoas físicas com indícios concretos de sonegação.

A Receita Federal cruzou dados e informações em diversas vertentes, tendo gerado relatórios de contribuintes com variados tipos de omissão de rendimentos.

Os relatórios gerados apontam divergências demonstrando que rendimentos auferidos não foram oferecidos à tributação regular. Como resultado, a Receita Federal fiscalizará contribuintes:

que não entregaram DIRPF, mas são beneficiários de rendimentos tributáveis;

omissos na entrega da DIRPF, mas com dispêndios em cartão de crédito bem acima do limite de obrigatoriedade de entrega da declaração;

com dispêndios efetuados com cartão de crédito em montantes superiores aos rendimentos declarados;

sócios, dirigentes ou titulares de Pessoa Jurídica, que possuem movimentação financeira elevada, incompatível com os rendimentos declarados em DIRPF;

por ocupação principal que apresentem movimentação financeira (com base na CPMF) em valor superior aos rendimentos declarados;

que declararam receita bruta da atividade rural na DIRPF em valor inferior ao informado por empresas na DIPJ como compras;

omissos de DIRPF, mas que possuem valores informados por empresas na DIPJ como compras;

com acréscimo de dívida e ônus reais em valores expressivos, utilizados para "justificar" a variação patrimonial positiva;

que apresentam variação patrimonial a descoberto de acordo com as informações declaradas em DIRPF.

Procedimentos Fiscais

A partir de 23 de março, a Receita Federal iniciará os procedimentos de fiscalização, intimando 1.470 contribuintes, com estimativa de lançamento de créditos de R$ 475 milhões.


Os contribuintes que optarem por regularizar a sua situação, desde que antes do recebimento da intimação inicial da Receita, deverão providenciar a retificação das suas declarações, pagando eventuais diferenças de impostos, devidamente acrescidos de juros e multa de mora, limitada a 20%.


Após a ciência da intimação, perderão a oportunidade de retificar espontaneamente as suas declarações e estarão sujeitos à cobrança dos impostos, acrescidos de juros e multa de ofício variável de 75% a 150%.


Nos casos em que for comprovada fraude, poderão responder criminalmente.

Ascom/RFB

Regime do Microempreendedor Individual tira empresário da ilegalidade

A livre iniciativa e a livre concorrência são princípios esculpidos na Constituição Federal brasileira de 1988, que configuram-se como alicerces da estrutura econômica do Estado, uma vez que estamos norteados por regras e sentimentos de uma economia liberal. Neste sentido, é importante pensar e trabalhar o desenvolvimento nacional, bem como a defesa o mercado como um todo, e de suas instituições. E mais, devem os empresários, na condução regular de seus negócios, observar as práticas e políticas existentes no mercado, pois uma empresa de médio porte pode relacionar-se tanto com uma companhia aberta, cujas ações são listadas e negociadas em bolsa, quanto com um microempreendedor individual, objeto do presente artigo.
E aqui, o advento do Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, trazido pela Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006, parece-nos buscar alcançar um universo de relações não esquecidas, mas menos privilegiadas, dando vazão ao disposto em nossa Constituição Federal, especialmente no artigo 170, inciso IX — inserido pela Emenda Constitucional 6/95. Segundo referido artigo, a ordem econômica nacional está fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, com a finalidade de assegurar a todos existência digna, perseguindo ditames da justiça social, devendo ser observados determinados princípios, dentre eles, o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país.
Inovando, o legislador elaborou e aprovou a Lei Complementar 128, de 19 de dezembro de 2008, que altera diversos dispositivos da Lei Complementar 123/06, e também do Código Civil vigente, criando a figura do microempreendedor individual (MEI), nos termos do artigo 18-A, acrescido com a recente modificação do final de 2008. Segundo o parágrafo 1º do artigo 18-A, considera-se MEI: 1 - o empresário individual; 2 - que tenha auferido receita bruta, no ano-calendário anterior, de até R$ 36 mil, 3 - optante pelo Simples Nacional; e 4 - que não esteja impedido de optar pela sistemática prevista no próprio artigo 18. Quanto à opção, ela é irretratável para todo o ano-calendário, devendo ser realizada no início do ano-calendário, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do ano-calendário da opção.
Cumpre lembrar que o empresário individual a que o artigo se refere é aquele previsto no artigo 966 do Código Civil vigente. Quando novo for o negócio, e estiver no início de suas atividades, estabelece o parágrafo 2º do artigo 18-A que o limite será de R$ 3 mil multiplicados pelo número de meses compreendido entre o início da atividade e o final do respectivo ano-calendário, consideradas as frações de meses como um mês inteiro. Vemos, desta forma, que são quatro os elementos básicos para a caracterização do MEI.
O benefício primeiro posto pelo artigo 18-A é a possibilidade de o microempreendedor individual optar pelo recolhimento dos impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional em valores fixos mensais, independentemente da receita bruta por ele auferida no mês. A opção pelo enquadramento como microempreendedor individual importa opção pelo recolhimento da contribuição para a Seguridade Social, relativa à pessoa do empresário, na qualidade de contribuinte individual. Segundo o inciso V do referido artigo, o MEI recolherá um valor fixo mensal correspondente à soma das seguintes parcelas: a) R$ 45,65, a título da contribuição para a Seguridade Social; b) R$ 1, a título do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, caso seja contribuinte do ICMS; e c) R$ 5, a título do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, caso seja contribuinte do ISS. Tais regramentos devem ser observados visando evitar a exclusão do regime outorgado, o que certamente pode acarretar maiores problemas ao MEI.
Nos termos o inciso VI do artigo 18-A, o MEI não está sujeito à incidência dos tributos e contribuições referidos nos incisos I a VI do caput do artigo 13 da Lei Complementar 123/06, a saber: I – Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ); II – Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI); III – Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL); IV – Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins); V – Contribuição para o PIS/Pasep; e VI – Contribuição Patronal Previdenciária (CPP) para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica.
Vale destacar que, nos termos do parágrafo 4º do artigo 18-A, não pode optar pelo Simples Nacional o MEI: 1 - cuja atividade não seja enquadrada ou autorizada; 2 - que possua mais de um estabelecimento; 3 - que participe de outra empresa como titular, sócio ou administrador; ou 4 - que contrate empregado.
Um importante alerta refere-se ao disposto no parágrafo 10, tendo em vista que, em caso de que o MEI exceda os limites previstos para o seu enquadramento — incisos III e IV do parágrafo 7º, artigo 18-A —, deverá recolher a diferença, sem acréscimos, em parcela única, juntamente com a da apuração do mês de janeiro do ano-calendário subsequente ao do excesso.
Cumpre lembrar que, nos termos do artigo 36-A, a falta de comunicação, quando obrigatória, do desenquadramento do microempreendedor individual da sistemática de recolhimento do Simples Nacional, nos prazos determinados em seu parágrafo 7º, sujeitará o microempreendedor individual a multa no valor de R$ 50, insusceptível de redução.
Verificamos, brevemente, algumas considerações sobre a figura recentemente implantada no seio do ordenamento jurídico pátrio, considerando a criação do microempreendedor individual. Não obstante a complexidade do texto normativo que regula esta figura, é importante a sua aplicação para aqueles se relacionam com pequenos empresários, bem como para o aumento da arrecadação tributária do país, tendo em vista que visivelmente a figura do MEI visa legalizar ou oferecer tal possibilidade para diversos comerciantes e empresários que estão à margem do sistema fiscal e previdenciário brasileiro.

Gráfica de São Paulo consegue afastar incidência de ICMS no STJ

Gráfica de SP consegue afastar cobrança de ICMS

O fornecimento de embalagens sob encomenda é uma típica operação mista que combina o fornecimento de mercadoria e serviço. A Lei Complementar 116 é clara sobre a não incidência do ICMS no caso. O entendimento é da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça ao acompanhar o voto do ministro Teori Zavascki.
O ministro acolheu o recurso da Gráfica Dômus Ltda. contra a Fazenda de São Paulo. A decisão servirá de base para outros casos de igual tese jurídica com base no mecanismo dos recursos repetitivos.
A empresa entrou com recurso contra a cobrança de ICMS para fornecimento de embalagens pela Fazenda. Segundo a gráfica, houve violação à Súmula 156 do STJ, que determina que a prestação de serviço de composição gráfica personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita apenas ao Imposto Sobre Serviços (ISS). Alegou, ainda, que a Lei Complementar 116, de 2003, teria uma exaustiva lista de fatos geradores de ISS, incluindo-se serviços de composição gráfica.
Já a Fazenda de São Paulo alegou que o fornecimento de embalagens em si seria um trabalho industrial e não um serviço. Segundo a Fazenda, o trabalho de composição e produção gráfica seria mínimo se comparado aos custos de confecção das embalagens propriamente ditas. Para a Fazenda, não cabe estender a Súmula 156 para embalagens, já que esta seria uma mera mercadoria manufaturada.*Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ

Dificuldade de empresa não justifica falta de repasse de contribuição

Condenado empresário que não repassou contribuição

A dificuldade financeira da empresa não justifica a falta de repasse de contribuições previdenciárias descontadas dos salários dos empregados. Por esse motivo, a 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região manteve a condenação de um empresário acusado de apropriação indébita.
Com a condenação, Walter Ferreira da Silva terá de cumprir pena de três anos e quatro meses de prisão, mais multa. A decisão foi tomada pela 4ª Vara da Justiça Federal em Pernambuco. O réu recorreu. A condenação foi mantida no TRF-5. Cabe recurso.
Ele foi acusado de não repassar à Previdência valores descontados entre março de 2003 e março de 2005 de seus funcionários. O crime está previsto no artigo 168-A, caput, do Código Penal.
O empresário alegou que não usou os recursos retidos e que só não recolheu as contribuições devido a dificuldades financeiras. Embora a má situação da empresa tivesse sido confirmada por testemunhas, os desembargadores entenderam que não houve provas suficientes para livrar o réu. De acordo com parecer do Ministério Público Federal, seria necessária uma perícia judicial em toda a contabilidade da empresa e a possível existência de soluções que permitissem os recolhimentos. Essa perícia não foi providenciada pelo réu, a quem cabia provar as alegações.
Além disso, segundo o MPF, seria preciso provar que a administração da empresa estava dentro das regras da economicidade e seriedade. E de que o réu priorizou, nos 24 meses, o pagamento de despesas muito mais significativas para a continuidade dos serviços e pagamento de salários.
A única prova alegada pelo réu foi a venda de imóveis para quitar dívidas. O MPF lembrou, porém, que sequer foi demonstrado que os recursos obtidos com a venda dos bens foram aplicados no pagamento das dívidas. *Com informações da Assessoria de Imprensa do TFR-5
Processo 2006.83.00.007978-0

Reclamação trabalhista depois do período de estabilidade é ilegal

Reclamação depois da estabilidade é ilegal

Uma das hipóteses de estabilidade provisória na relação de emprego é a da gestante. Prevista pelo artigo 10, inciso II, alínea “b” do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, a empregada gestante não poderá ser dispensada sem justo motivo desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. No entanto, não é de hoje que a norma citada provoca algumas dúvidas entre os operadores do Direito.
O início da estabilidade é o primeiro ponto a ser discutido. O artigo já mencionado afirma que a estabilidade provisória da empregada se inicia com a confirmação da gravidez. Contudo, não menciona se esta confirmação seria da empregada ao seu empregador.
Esta dúvida poderia prejudicar ambas as partes, mas principalmente a empregada, afinal, como poderia comprovar em eventual rescisão contratual que informou ao seu empregador sobre sua gravidez?
Através da Súmula 244, o Tribunal Superior do Trabalho encerrou a discussão ao afirmar que o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito da empregada ao recebimento da indenização decorrente da estabilidade. Deste modo, para ter direito a estabilidade, a mulher não precisa informar o início da gravidez ao seu empregador, mas tão somente conceber.
Assim, o tormento passou a ser todo do empregador, já que no momento da demissão da empregada, não há como ter certeza se esta pode ser despedida ou se goza da estabilidade provisória. Inclusive, nem mesmo se pode cogitar a hipótese de submetê-la a teste, pois tal ato é proibido por lei.
A Lei 9.029/95 define como crime a exigência de teste de gravidez e prevê, por meio de seu artigo 3º, a pesada multa de dez vezes o maior salário da empresa para casos de descumprimento.
Diante disto, não há como saber, no momento da rescisão contratual, se a empregada está grávida. Portanto, se for despedida sem justo motivo, ainda que tenha conhecimento posterior de que sua gravidez tenha iniciado durante a vigência do contrato de trabalho, ela terá direito de pleitear seu período de estabilidade.
Mas neste último ponto o colendo TST, por meio da Súmula 244, gerou nova dúvida. Isso ocorre porque a lei fala apenas sobre a garantia de emprego, mas a súmula ainda cita a possibilidade de sua conversão em indenização.
Parece justo que a empregada impossibilitada de regressar ao posto de trabalho possa ter este período convertido em indenização. Ocorre que, para alguns, a súmula daria a opção para empregada grávida: escolher entre voltar ao trabalho assim que tivesse conhecimento do estado gravídico, ou ingressar com a Reclamação Trabalhista somente após ter cessado o período de estabilidade, para então receber todos os salários e demais benefícios sem a necessidade de trabalhar.
Esta última interpretação não merece em hipótese alguma ser aplicada, pois não encontra fundamento legal. Isso ocorre porque a legislação concede à empregada em gestação a garantia do emprego. Assim, se esta garantia de emprego é provisória, a empregada deverá pleiteá-la antes de seu término, sob pena de ser reconhecida a renúncia tácita de seu direito à estabilidade.

Benefício fiscal não impede empresa de se creditar de ICMS

Estado não pode impor limite para créditos de ICMS

Um supermercado paulista conseguiu na Justiça o direito de usar os créditos de ICMS gerados na compra de produtos com base de cálculo reduzida de outros estados. A Fazenda de São Paulo ordenava que os créditos das compras feitas em outros estados fossem devolvidos para que a empresa não acabasse isenta de recolher ICMS, uma vez que, em território paulista, os produtos já tinham o benefício da redução da base de cálculo para o pagamento do imposto paulista. A Justiça, além de permitir o aproveitamento integral dos créditos, ainda deu ao supermercado o direito de receber de volta todos os valores estornados.
Os produtos da chamada cesta básica, como farinha de trigo e massas cruas, têm a base de cálculo reduzida para o pagamento do ICMS em São Paulo e, por isso, só podem gerar créditos de até 7% do valor da operação, como determinou o Decreto estadual 50.750/06. Porém, ao adquirir as mercadorias de estados com alíquota superior aos 7%, como os estados da região sul, onde a alíquota é de 12%, os compradores paulistas perdem uma porcentagem do crédito a que teriam direito. Por exemplo, se pagam 12%, 5% do preço pago vai para o ralo, já que os contribuintes não podem usar essa fração para abater do futuro ICMS a ser recolhido na revenda dos produtos.
Essa realidade levou o supermercado a pedir um Mandado de Segurança na 7ª Vara da Fazenda Pública da capital paulista, requerendo a suspensão da obrigação quanto ao estorno dos 5% creditados na compra de mercadorias, bem como dos Decretos 50.750/06 e 52.585/07, que tratam da matéria, e, por fim, o creditamento de tudo o que já havia sido estornado desde 2006, corrigidos monetariamente pela taxa Selic. A Fazenda paulista, por sua vez, limitou-se a afirmar que os questionamentos não poderiam ser feitos por meio de Mandado de Segurança, já que dependeriam de prova pericial, e que os decretos não violavam nenhum direito da empresa.
Já havia sido concedida liminar, confirmada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. Agora, todos os pedidos da empresa foram atendidos no mérito pelo juiz Emílio Migliano Neto, titular da 7ª Vara. “Os elementos de convicção constantes dos autos demonstram a presença de direito líquido e certo a ser garantido por Mandado de Segurança”, afirmou na sentença — clique aqui para ler.
Para fundamentar sua decisão, o juiz argumentou que a própria Constituição Federal, no artigo 155, parágrafo 2º, inciso I, prevê que o ICMS “não será cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro estado ou pelo Distrito Federal”. Segundo ele, o decreto que previu o teto para os créditos viola a previsão constitucional.
As únicas exceções a essa regra, segundo ele, são a isenção e a não incidência do tributo, que, por isso, não implicariam crédito para compensação, acarretando “anulação do crédito relativo às operações anteriores”. Ou seja, créditos adquiridos em compras de produtos de outros estados não poderão ser usados pelas empresas caso essas mercadorias sejam isentas ou não-tributadas em São Paulo. Porém, no caso do supermercado, os produtos da chamada cesta básica não são isentos. Eles apenas têm um benefício fiscal, que é o da base de cálculo reduzida para o recolhimento do ICMS.
Nesse sentido, o juiz usou precedentes do Supremo Tribunal Federal (Agravo Regimental 240.395) e do Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial 615.365), ambos dados contra o Rio Grande do Sul. Os acórdãos rejeitavam a imposição, feita aos contribuintes pelo estado, de que estornassem créditos de mercadorias com bases de cálculo menores no recolhimento do ICMS.
O supermercado foi defendido pelos advogados Nelson Monteiro Junior e Rodrigo Helfstein, do escritório Monteiro & Neves Advogados Associados.
Mandado de Segurança 053.08.104591-0

Contribuinte já pode consultar situação fiscal pela internet, sem certificação digital

A Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB - informa que a partir desta segunda-feira (16/3) o contribuinte – pessoa física ou jurídica – pode consultar ou regularizar pendências fiscais na página da RFB (www.receita.fazenda.gov.br), sem a utilização de certificado digital.
A consulta é feita por meio de senha/código de acesso e permite, entre outras opções, que o contribuinte obtenha o detalhamento de seus processos administrativos, inclusive parcelamentos. O contribuinte pode ainda visualizar débitos e pendências junto à Receita Federal e Procuradoria da Fazenda Nacional.
Segundo a Secretária da Receita Federal, Lina Maria Vieira, trata-se do cumprimento de mais uma etapa do programa de melhoria do atendimento da RFB.
Lina ressaltou também o impacto que o serviço representará na redução do atendimento presencial dos contribuintes nas agências. “Esse serviço representa uma redução de 15% do atendimento presencial mensal, cerca de 270.000 pessoas."

Ascom/RFB