Em inusitada matéria veiculada no jornal O Estado de S. Paulo[1], a bem conhecida e onerosa carga tributária brasileira restou, simbolicamente, representada pela corajosa empreitada de advogado mineiro[2] que buscou reunir as legislações tributárias do país, em forma de um só livro, atualmente, pasme-se, já com cerca de 27.000 páginas impressas e mais de seis toneladas.
Afora a mensagem crítica, direta, que já pode ser extraída da referida iniciativa, que, aliás, muito ousada foi, acerca do excessivo "peso" das normas e das burocracias tributárias de nosso país, acreditamos que a sua real importância reside na provocação oblíqua e instintiva que nos é colocada à frente, acerca da necessidade de efetuarmos ou não uma efetiva reforma tributária em âmbito nacional.
Assim sendo, compartilhando com uma das literalidades do termo "reforma", ofertada pelo dicionário Michaelis[3], temos que a sua efetivação ocorrerá sempre que se almejar uma "mudança para melhor". Noutras palavras e, em relação ao nosso tema, teríamos uma reforma tributária sempre que dela fossem colhidos resultados melhores do que os até então existentes.
Por outro lado, sabemos que o nosso ordenamento jurídico corresponde ao conjunto de normas jurídicas válidas, em seus mais variados campos e sob uma mesma referência unitária, aferíveis, sempre, em nível constitucional ou infraconstitucional, já esclarecendo dotar o primeiro, de total e originária supremacia.
Esta observação é importante, uma vez que será, de fato, na Constituição Federal que encontraremos o fundamento de validade das demais normas existentes. Somente será considerada válida uma determinada norma se em harmonia com as normas constitucionais, sendo bem pertinentes as lições de Gomes Canotilho e Vital Moreira, para quem “a principal manifestação da preeminência normativa da Constituição consiste em que toda a ordem jurídica deve ser lida à luz dela e passada pelo seu crivo, de modo a eliminar as normas que se não conformem com ela”. [4]
Queremos com isso significar que qualquer pensamento acerca de uma reforma tributária acabará por atingir, ao menos, um dos dois níveis normativos acima sugestionados: ou o da Constituição ou o das normas produzidas abaixo dela, restando aos operadores e estudiosos do Direito, então, definir em qual, enfim, haveríamos de proceder com tais e quais mudanças.
Muito se fala, no campo tributário, que ora nos interessa, em reforma de âmbito constitucional. Mas, será, de fato, necessária uma alteração neste nível de normas? Pensamos que não.
Com efeito, entendemos que a Constituição, longe de ser alterada, em nível tributário, precisaria, primeiramente, isto sim, ser integral e fielmente cumprida, seja no que toca às suas simples normas, seja no que condiz com os seus magnos princípios, que seriam as suas "normas" dotadas, porém, de um maior conteúdo axiológico, a orientar a própria intelecção do sistema como um todo.
De fato, abraçando a doutrina de Roque Carrazza “...as normas jurídicas de mais alto grau encontram-se na Constituição Federal. (...) Algumas veiculam simples regras, ao passo que, outras, verdadeiros princípios”. [5]
Pensamentos em contrário, portanto, ávidos por uma reforma de cunho eminentemente constitucional, estariam subestimando, assim podemos dizer, todo um processo construtivo originário que, descendo a minúcias, bem desenhou e orientou, valorativamente, nossa atual dinâmica tributária representada, então, pelas atuais normas constitucionais concernentes a este campo (normas estrito senso e princípios).
Em relação a essa dinâmica tributária, o precitado jurista, com sua soberba didática, assevera: “(...) Brevitatis causae, podemos dizer que: a) a Constituição elegeu os fatos que, acontecidos, poderão acarretar, para alguém, a obrigação de pagar tributos; b) ao fazê-lo, discriminou quais fatos poderão, em caráter exclusivo, ser tributados pela União, pelos estados, pelos municípios ou pelo Distrito Federal (isto é, outorgou competências tributárias às pessoas políticas); c) a pessoa política, ao exercitar sua competência tributária (por meio de lei), faz surgir, potencialmente, no universo jurídico, o tributo; d) o tributo nasce, in concreto, quando alguém realiza aquela situação hipoteticamente descrita como idônea a gerá-lo, na lei da pessoa tributante; e e) a administração fazendária (ou quem legalmente lhe faça as vezes) leva a cabo o lançamento do tributo, declarando, formal e solenemente, quem é seu sujeito passivo e qual o quantum debeatur que ele deve suportar”.[6]
Assim, como se vê, não seria em nada prudente falarmos em reforma tributária em nível constitucional, já que o fenômeno tributário encontra-se, ao contrário do que muitos pensam, muito bem estruturado e elaborado neste nível normativo que, se ainda não producente de determinados resultados, como pelejam alguns, assim o é por total desrespeito às suas exatas determinações.
Se reforma existir, portanto, deverá alcançar, é bem verdade, as normas que são cotidianamente lançadas no universo jurídico e que ajudam a formar toda uma codificação deturpada no campo tributário. São as leis infraconstitucionais, enfim, que necessitam de otimização e não a Constituição em cuja mens legis verifica-se, em tudo e por tudo, um pressuposto de grande invocação de princípios fundamentais enquanto vetores axiologicamente protetores dos contribuintes “...mormente em face das disposições incertas e das palavras equivocadas e polissêmicas que costumam recamar nossos textos legislativos”.[7]
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segunda-feira, 28 de fevereiro de 2011
Cobrança de ICMS no comércio virtual requer esforços dos estados
Ê notório que a internet inovou diversas relações sociais e comerciais, criando realidades que não são satisfatoriamente reguladas pelo Direito.
Existe uma clara defasagem entre os avanços tecnológicos e a produção de normas aptas a conferir um adequado tratamento jurídico às novas formas de se interagir e de se fazer negócios. No direito tributário essa defasagem é mais acentuada, dado que as regras de incidência tributária estão atreladas a conceitos rígidos, muitas vezes incompatíveis com a dinâmica do ambiente virtual.
Um caso ilustrativo dessa relação conflituosa entre tributação e internet é o recente debate sobre a partilha do ICMS no comércio eletrônico interestadual. Recentes notícias dão conta que muitos Estados da Federação criaram ou pretendem criar barreiras tributárias para mercadorias que consumidores ali residentes adquirem em lojas virtuais que possuem centros de distribuição localizados em outros Estados. Nesse contexto, o ICMS seria exigido no momento em que as mercadorias ingressassem o território do Estado onde reside o consumidor final. Na maioria dos Estados que implementaram medidas dessa natureza, o imposto é exigido à razão de até 10% do valor da operação.
Antes de tratar da exigência propriamente dita, convém salientar que a atividade principal desenvolvida pelas lojas virtuais nada mais é do que uma modalidade de compra e venda mercantil, em que o comprador adquire um determinado bem oferecido pela internet em um site mantido pelo vendedor, que se responsabiliza pela entrega. Embora a venda tenha sido realizada pela internet, a loja virtual se utiliza das dependências físicas de um estabelecimento, geralmente um centro de distribuição, de onde a mercadoria é remetida ao comprador. Os compradores de mercadorias em lojas virtuais geralmente são pessoas físicas e, portanto, não contribuintes do ICMS. Em razão da natureza do destinatário, a grande maioria das operações interestaduais com mercadorias negociadas pela Internet está sujeita à tributação do ICMS apenas no Estado onde se situa o estabelecimento remetente, ou seja, o centro de distribuição da loja virtual. Isso porque a Constituição Federal, em seu artigo 155, parágrafo 2º, inciso VII, alínea ‘b’, submete à alíquota interna do estado do remetente as operações interestaduais em que o destinatário for consumidor final não for contribuinte do ICMS.
Embora não seja difícil qualificar as operações realizadas pelas lojas virtuais e extrair os elementos necessários para se determinar a incidência do ICMS, é inegável que comercio eletrônico aumentou exponencialmente a quantidade de operações interestaduais de circulação de mercadorias a não contribuintes e, portanto, submetidas à tributação do ICMS exclusiva no Estado de origem.
As conseqüências negativas para os Estados predominantemente destinatários de mercadorias transacionadas pela Internet são bastante claras. À medida que um consumidor prefere a internet ao comercio tradicional de sua cidade, a arrecadação de ICMS gerada por suas compras é deslocada do Estado de sua residência para o Estado onde se situa o Centro de Distribuição da loja virtual.
Trata-se de uma nova realidade gerada pelos avanços tecnológicos, que certamente não foi contemplada pelo Constituinte de 1988, quando este submeteu as operações interestaduais de circulação de mercadorias com destino a não contribuintes ao princípio da tributação na origem.
A reivindicação dos estados predominante destinatários das mercadorias negociadas pela internet, de receber uma parcela do ICMS gerado na operação interestadual, pode ser justificável sob o ponto de vista econômico e de justiça fiscal. Afinal de contas, o ICMS é um tributo concebido para onerar todo ciclo de operações destinado, em última análise, a levar uma determinada mercadoria ou serviço ao seu consumidor final e, no caso das vendas pela internet, o Estado onde se situa esse consumidor não arrecada nenhuma parcela deste imposto.
Por outro lado, o conjunto de normas tributárias em vigor não dá nenhum respaldo à pretensão desses Estados. A exigência de um “diferencial de alíquotas” de ICMS no ingresso de mercadoria destinada a não contribuinte no Estado de Destino, que é a forma como esses Estados têm buscado arrecadar imposto sobre o comércio eletrônico, é frontalmente contrária à diretriz constitucional que prevê a tributação desse imposto pela alíquota interna do Estado de origem. Tanto é assim que diversas liminares já foram concedidas para desobrigar as lojas virtuais do pagamento de ICMS nas barreiras estaduais já impostas.
Nesse contexto, a adoção de medidas unilaterais pelos Estados que se sentem prejudicados pela tributação exclusivamente na origem só acirra conflitos com os Estados predominantemente remetentes de mercadorias negociadas via Internet, que hoje detém o pleno direito de tributar essas operações segundo suas alíquotas internas.
A persistir essa situação, o comércio eletrônico como um todo será prejudicado, uma vez que as operações interestaduais serão tributadas na origem, segundo alíquotas internas de até 18% e também no destino, segundo alíquotas de até 10%. Isso significa que a carga tributária das operações praticadas pelas lojas virtuais pode chegar até 28%, o que inviabilizaria esse negócio, já que a carga tributária do comércio tradicional é substancialmente inferior. Se os Estados não se mobilizarem para solucionar esse impasse, as lojas virtuais poderão desaparecer ou serem obrigadas a litigar constantemente, o que também envolve custos nada desprezíveis com a propositura e a condução de ações judiciais em diversos pontos do território nacional.
Por paradoxal que seja, as atuais regras de tributação podem vir a prejudicar até mesmo os estados que hoje são predominantemente remetentes de mercadorias negociadas pela internet. Não é difícil prever uma corrida entre os Estados para atrair, mediante concessão de todo tipo de benefício fiscal, empresas que praticam operações interestaduais tributadas exclusivamente na origem. Diante desse cenário, muitas empresas poderão migrar dos Estados onde atualmente mantém seus centros de distribuição para Estados que oferecerem o pacote mais atrativo de benefícios, invertendo-se as posições entre Estados hoje predominantemente remetentes e destinatários.
Aí poderá ocorrer uma distorção inversa, em que a tributação exclusivamente na origem, aliada à concessão de benefícios fiscais, fará com que o comércio eletrônico tenha carga tributária muito inferior a do comércio tradicional que, experimentará concorrência desigual. Esse também seria um cenário fértil para litígios tributários típicos da chamada guerra fiscal, com Estados questionando a constitucionalidade dos benefícios concedidos por seus pares para atração de centros de distribuição de lojas virtuais.
Diante das considerações acima, está claro que o atual modelo jurídico de tributação de ICMS em operações interestaduais não se presta a regular satisfatoriamente o comércio eletrônico.
De outro lado, é igualmente correto afirmar que as medidas unilaterais adotadas ou em vias de adoção pelos Estados que se julgam prejudicados pelas atuais normas de repartição de ICMS não representam uma solução válida para esse impasse, até porque uma injustiça não pode ser combatida por meios contrários à constituição.
A solução para o conflito tributário inerente ao comércio eletrônico passa por alterações normativas de caráter nacional, o que poderão se processar, por exemplo, mediante (i) promulgação de Emenda Constitucional alterando a partilha do ICMS nas operações interestaduais; ou (ii) celebração de um Convênio em que todos os Estados e o Distrito Federal concordem em abrir mão mutuamente da tributação de ICMS na origem para partilhar a arrecadação do imposto com os Estados de Destino, em moldes semelhantes àqueles já adotados no Convênio ICMS 51/2000, que versa sobre a venda de veículos com faturamento direto ao consumidor final.
Contudo, nenhuma das duas possíveis soluções aqui aventadas é de simples implementação, cada qual apresentando entraves políticos, jurídicos e operacionais que deverão ser satisfatoriamente equacionados pelas partes envolvidas.
Note-se, a esse respeito, que a adoção, pelo Constituinte de 1988, do princípio de tributação do ICMS exclusivamente na origem para as operações interestaduais de circulação de mercadorias para não contribuintes tem uma razão de ser bastante elementar: nenhuma das partes envolvidas neste tipo de operação está ordinariamente submetida ao fisco do Estado de destino.
Já adoção de um sistema de partilha do ICMS nessas operações implica atribuir a obrigação de recolher imposto, em favor do estado de destino, a um estabelecimento localizado fora de seu território ou a uma pessoa física ali residente. Descartada, por ser praticamente inviável, a hipótese de um Estado obrigar pessoas físicas compradoras de mercadorias pela Internet a recolher ICMS, resta a alternativa de a loja virtual ser responsável pela apuração e recolhimento do ICMS em cada Estado onde promove entregas.
Embora esse tipo de obrigação já exista nas operações sujeitas ao regime de Substituição Tributária, fato é que as lojas virtuais ficariam sujeitas a 27 diferentes jurisdições fiscais, o que evidentemente demanda grandes esforços financeiros e de pessoal para o cumprimento de um sem número de obrigações tributárias principais e acessórias. Nesse cenário, lojas virtuais de porte menor fatalmente sucumbiriam aos custos inerentes a um esforço dessa envergadura, ou restringiriam a área geográfica de sua atuação.
Sob esse prisma, deve-se chamar atenção para o fato de que o mecanismo de partilha de ICMS implementado no Convênio 51/00 é voltado para montadoras e importadores de veículos, segmento geralmente restrito a empresas de grande porte, e, especialmente, contempla a figura da concessionária como local obrigatório para a entrega do veículo faturado diretamente pela montadora, ou importadora, ao consumidor final. Isso significa que esse modelo não poderia ser aplicado às lojas virtuais sem antes passar por profundas adaptações, necessárias a atender as peculiaridades de seus negócios.
Em suma, a criação novas regras com intuito de equacionar as disputas estaduais sobre o ICMS no comércio eletrônico envolve grandes esforços das partes envolvidas e pressupõe a cooperação entre os Estados, com vistas a conferir alguma racionalidade às regras de tributação e, assim, reverter o atual cenário de litígios, arbitrariedades e medidas unilaterais que afrontam a Constituição.
Existe uma clara defasagem entre os avanços tecnológicos e a produção de normas aptas a conferir um adequado tratamento jurídico às novas formas de se interagir e de se fazer negócios. No direito tributário essa defasagem é mais acentuada, dado que as regras de incidência tributária estão atreladas a conceitos rígidos, muitas vezes incompatíveis com a dinâmica do ambiente virtual.
Um caso ilustrativo dessa relação conflituosa entre tributação e internet é o recente debate sobre a partilha do ICMS no comércio eletrônico interestadual. Recentes notícias dão conta que muitos Estados da Federação criaram ou pretendem criar barreiras tributárias para mercadorias que consumidores ali residentes adquirem em lojas virtuais que possuem centros de distribuição localizados em outros Estados. Nesse contexto, o ICMS seria exigido no momento em que as mercadorias ingressassem o território do Estado onde reside o consumidor final. Na maioria dos Estados que implementaram medidas dessa natureza, o imposto é exigido à razão de até 10% do valor da operação.
Antes de tratar da exigência propriamente dita, convém salientar que a atividade principal desenvolvida pelas lojas virtuais nada mais é do que uma modalidade de compra e venda mercantil, em que o comprador adquire um determinado bem oferecido pela internet em um site mantido pelo vendedor, que se responsabiliza pela entrega. Embora a venda tenha sido realizada pela internet, a loja virtual se utiliza das dependências físicas de um estabelecimento, geralmente um centro de distribuição, de onde a mercadoria é remetida ao comprador. Os compradores de mercadorias em lojas virtuais geralmente são pessoas físicas e, portanto, não contribuintes do ICMS. Em razão da natureza do destinatário, a grande maioria das operações interestaduais com mercadorias negociadas pela Internet está sujeita à tributação do ICMS apenas no Estado onde se situa o estabelecimento remetente, ou seja, o centro de distribuição da loja virtual. Isso porque a Constituição Federal, em seu artigo 155, parágrafo 2º, inciso VII, alínea ‘b’, submete à alíquota interna do estado do remetente as operações interestaduais em que o destinatário for consumidor final não for contribuinte do ICMS.
Embora não seja difícil qualificar as operações realizadas pelas lojas virtuais e extrair os elementos necessários para se determinar a incidência do ICMS, é inegável que comercio eletrônico aumentou exponencialmente a quantidade de operações interestaduais de circulação de mercadorias a não contribuintes e, portanto, submetidas à tributação do ICMS exclusiva no Estado de origem.
As conseqüências negativas para os Estados predominantemente destinatários de mercadorias transacionadas pela Internet são bastante claras. À medida que um consumidor prefere a internet ao comercio tradicional de sua cidade, a arrecadação de ICMS gerada por suas compras é deslocada do Estado de sua residência para o Estado onde se situa o Centro de Distribuição da loja virtual.
Trata-se de uma nova realidade gerada pelos avanços tecnológicos, que certamente não foi contemplada pelo Constituinte de 1988, quando este submeteu as operações interestaduais de circulação de mercadorias com destino a não contribuintes ao princípio da tributação na origem.
A reivindicação dos estados predominante destinatários das mercadorias negociadas pela internet, de receber uma parcela do ICMS gerado na operação interestadual, pode ser justificável sob o ponto de vista econômico e de justiça fiscal. Afinal de contas, o ICMS é um tributo concebido para onerar todo ciclo de operações destinado, em última análise, a levar uma determinada mercadoria ou serviço ao seu consumidor final e, no caso das vendas pela internet, o Estado onde se situa esse consumidor não arrecada nenhuma parcela deste imposto.
Por outro lado, o conjunto de normas tributárias em vigor não dá nenhum respaldo à pretensão desses Estados. A exigência de um “diferencial de alíquotas” de ICMS no ingresso de mercadoria destinada a não contribuinte no Estado de Destino, que é a forma como esses Estados têm buscado arrecadar imposto sobre o comércio eletrônico, é frontalmente contrária à diretriz constitucional que prevê a tributação desse imposto pela alíquota interna do Estado de origem. Tanto é assim que diversas liminares já foram concedidas para desobrigar as lojas virtuais do pagamento de ICMS nas barreiras estaduais já impostas.
Nesse contexto, a adoção de medidas unilaterais pelos Estados que se sentem prejudicados pela tributação exclusivamente na origem só acirra conflitos com os Estados predominantemente remetentes de mercadorias negociadas via Internet, que hoje detém o pleno direito de tributar essas operações segundo suas alíquotas internas.
A persistir essa situação, o comércio eletrônico como um todo será prejudicado, uma vez que as operações interestaduais serão tributadas na origem, segundo alíquotas internas de até 18% e também no destino, segundo alíquotas de até 10%. Isso significa que a carga tributária das operações praticadas pelas lojas virtuais pode chegar até 28%, o que inviabilizaria esse negócio, já que a carga tributária do comércio tradicional é substancialmente inferior. Se os Estados não se mobilizarem para solucionar esse impasse, as lojas virtuais poderão desaparecer ou serem obrigadas a litigar constantemente, o que também envolve custos nada desprezíveis com a propositura e a condução de ações judiciais em diversos pontos do território nacional.
Por paradoxal que seja, as atuais regras de tributação podem vir a prejudicar até mesmo os estados que hoje são predominantemente remetentes de mercadorias negociadas pela internet. Não é difícil prever uma corrida entre os Estados para atrair, mediante concessão de todo tipo de benefício fiscal, empresas que praticam operações interestaduais tributadas exclusivamente na origem. Diante desse cenário, muitas empresas poderão migrar dos Estados onde atualmente mantém seus centros de distribuição para Estados que oferecerem o pacote mais atrativo de benefícios, invertendo-se as posições entre Estados hoje predominantemente remetentes e destinatários.
Aí poderá ocorrer uma distorção inversa, em que a tributação exclusivamente na origem, aliada à concessão de benefícios fiscais, fará com que o comércio eletrônico tenha carga tributária muito inferior a do comércio tradicional que, experimentará concorrência desigual. Esse também seria um cenário fértil para litígios tributários típicos da chamada guerra fiscal, com Estados questionando a constitucionalidade dos benefícios concedidos por seus pares para atração de centros de distribuição de lojas virtuais.
Diante das considerações acima, está claro que o atual modelo jurídico de tributação de ICMS em operações interestaduais não se presta a regular satisfatoriamente o comércio eletrônico.
De outro lado, é igualmente correto afirmar que as medidas unilaterais adotadas ou em vias de adoção pelos Estados que se julgam prejudicados pelas atuais normas de repartição de ICMS não representam uma solução válida para esse impasse, até porque uma injustiça não pode ser combatida por meios contrários à constituição.
A solução para o conflito tributário inerente ao comércio eletrônico passa por alterações normativas de caráter nacional, o que poderão se processar, por exemplo, mediante (i) promulgação de Emenda Constitucional alterando a partilha do ICMS nas operações interestaduais; ou (ii) celebração de um Convênio em que todos os Estados e o Distrito Federal concordem em abrir mão mutuamente da tributação de ICMS na origem para partilhar a arrecadação do imposto com os Estados de Destino, em moldes semelhantes àqueles já adotados no Convênio ICMS 51/2000, que versa sobre a venda de veículos com faturamento direto ao consumidor final.
Contudo, nenhuma das duas possíveis soluções aqui aventadas é de simples implementação, cada qual apresentando entraves políticos, jurídicos e operacionais que deverão ser satisfatoriamente equacionados pelas partes envolvidas.
Note-se, a esse respeito, que a adoção, pelo Constituinte de 1988, do princípio de tributação do ICMS exclusivamente na origem para as operações interestaduais de circulação de mercadorias para não contribuintes tem uma razão de ser bastante elementar: nenhuma das partes envolvidas neste tipo de operação está ordinariamente submetida ao fisco do Estado de destino.
Já adoção de um sistema de partilha do ICMS nessas operações implica atribuir a obrigação de recolher imposto, em favor do estado de destino, a um estabelecimento localizado fora de seu território ou a uma pessoa física ali residente. Descartada, por ser praticamente inviável, a hipótese de um Estado obrigar pessoas físicas compradoras de mercadorias pela Internet a recolher ICMS, resta a alternativa de a loja virtual ser responsável pela apuração e recolhimento do ICMS em cada Estado onde promove entregas.
Embora esse tipo de obrigação já exista nas operações sujeitas ao regime de Substituição Tributária, fato é que as lojas virtuais ficariam sujeitas a 27 diferentes jurisdições fiscais, o que evidentemente demanda grandes esforços financeiros e de pessoal para o cumprimento de um sem número de obrigações tributárias principais e acessórias. Nesse cenário, lojas virtuais de porte menor fatalmente sucumbiriam aos custos inerentes a um esforço dessa envergadura, ou restringiriam a área geográfica de sua atuação.
Sob esse prisma, deve-se chamar atenção para o fato de que o mecanismo de partilha de ICMS implementado no Convênio 51/00 é voltado para montadoras e importadores de veículos, segmento geralmente restrito a empresas de grande porte, e, especialmente, contempla a figura da concessionária como local obrigatório para a entrega do veículo faturado diretamente pela montadora, ou importadora, ao consumidor final. Isso significa que esse modelo não poderia ser aplicado às lojas virtuais sem antes passar por profundas adaptações, necessárias a atender as peculiaridades de seus negócios.
Em suma, a criação novas regras com intuito de equacionar as disputas estaduais sobre o ICMS no comércio eletrônico envolve grandes esforços das partes envolvidas e pressupõe a cooperação entre os Estados, com vistas a conferir alguma racionalidade às regras de tributação e, assim, reverter o atual cenário de litígios, arbitrariedades e medidas unilaterais que afrontam a Constituição.
sexta-feira, 25 de fevereiro de 2011
Contribuição previdenciária incide sobre total de acordo, decide TST
Por unanimidade, a 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho decidiu que a homologação de acordo na Justiça do Trabalho em que não é reconhecida a relação de emprego entre as partes nem é discriminada a parcela transacionada, faz com que a incidência da contribuição à previdência social seja sobre a totalidade do valor acordado. A decisão acolheu um recurso de revista apresentado pela União.
Segundo o relator do caso, ministro Fernando Eizo Ono, as contribuições sociais devem incidir sobre todos os rendimentos provenientes do trabalho prestado por pessoa física, ainda que não haja vínculo empregatício, sob risco de se violar o artigo 195, inciso I, alínea “a”, que determina que “a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício”.
Ao fazer o acordo, as partes não tinham discriminado a parcela transacionada, denominando-a genericamente de “indenização por perdas e danos”, sem explicar a origem do dano sofrido.
A decisão do TST reformou o acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, que afastou a incidência da contribuição previdenciária sobre o acordo, por entender que o valor do acordo entre as partes havia sido ajustado a título de indenização por perdas e danos e sem o reconhecimento do vínculo empregatício.
A União recorreu desse julgamento do TRT-2 alegando que não havia nenhum registro de dano sofrido pelo trabalhador que levasse ao pagamento de indenização e que, como estava caracterizada a relação de prestação de serviços entre as partes, o valor do acordo tinha natureza jurídica remuneratória, no qual deve incidir a contribuição à previdência social.
O TST determinou o recolhimento da contribuição previdenciária sobre o valor total pago no acordo, devendo a empresa e o trabalhador contribuir cada qual com sua parte. Com informações da Assessoria de Imprensa do Tribunal Superior do Trabalho.
RR 151800-94.2008.5.02.0202
Segundo o relator do caso, ministro Fernando Eizo Ono, as contribuições sociais devem incidir sobre todos os rendimentos provenientes do trabalho prestado por pessoa física, ainda que não haja vínculo empregatício, sob risco de se violar o artigo 195, inciso I, alínea “a”, que determina que “a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício”.
Ao fazer o acordo, as partes não tinham discriminado a parcela transacionada, denominando-a genericamente de “indenização por perdas e danos”, sem explicar a origem do dano sofrido.
A decisão do TST reformou o acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, que afastou a incidência da contribuição previdenciária sobre o acordo, por entender que o valor do acordo entre as partes havia sido ajustado a título de indenização por perdas e danos e sem o reconhecimento do vínculo empregatício.
A União recorreu desse julgamento do TRT-2 alegando que não havia nenhum registro de dano sofrido pelo trabalhador que levasse ao pagamento de indenização e que, como estava caracterizada a relação de prestação de serviços entre as partes, o valor do acordo tinha natureza jurídica remuneratória, no qual deve incidir a contribuição à previdência social.
O TST determinou o recolhimento da contribuição previdenciária sobre o valor total pago no acordo, devendo a empresa e o trabalhador contribuir cada qual com sua parte. Com informações da Assessoria de Imprensa do Tribunal Superior do Trabalho.
RR 151800-94.2008.5.02.0202
quarta-feira, 23 de fevereiro de 2011
Sócio avalista não pode recorrer de decisão no lugar da empresa
A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu, por unanimidade, que o sócio avalista de uma empresa não tem legitimidade para apresentar apelação como terceiro interessado, depois que a apelação da pessoa jurídica foi apresentada após o prazo.
Segundo o ministro Sidnei Beneti, relator do caso, admitir a apelação substitutiva do sócio para discutir o negócio principal sem a apelação da empresa "significaria abrir fácil via de questionamento de qualquer processo judicial em que houvesse a figura do avalista", o que traria grande tumulto processual.
O ministro Sidnei Beneti considerou que a apelação do avalista "é rigorosamente a mesma" da que havia sido apresentada pela empresa e que não foi conhecida pela segunda instância, com mesmo texto, disposição gráfica e assinatura de advogado. Só foi acrescentada uma página de introdução para tentar justificar a presença do avalista no processo.
Para o ministro, essa situação configura uma tentativa de contornar o não conhecimento da apelação da empresa e aceitá-la "significaria muito mais do que intervenção recursal de terceiro, mas sim reconhecimento de legitimidade extraordinária superveniente à sentença, instituto inexistente no direito processual".
Além disso, Beneti explicou que em apelação de terceiro interessado, sob o fundamento de ser sócio avalista, não é possível se discutir as questões pedidas, como rescisão contratual principal, reintegração de posse e pagamento de indenizações, pois isso ultrapassaria os limites de discussão do aval.
O processo trata de um negócio sobre uma fazenda de cinco mil hectares vendida por uma empresa agropecuária a um comprador que, como parte do pagamento, comprometeu-se a quitar uma dívida da empresa com o Banco do Nordeste. O financiamento dessa dívida era garantido por aval do sócio diretor da empresa. Contudo, o comprador, usando procuração outorgada pela empresa, renegociou o financiamento para o prazo de 20 anos, e o sócio da empresa teve que continuar sendo avalista, o que não lhe agradou.
Como o comprador renegociou a dívida, a empresa ajuizou uma ação pedindo a rescisão do contrato de compra e venda que haviam feito, a sua reintegração na posse da fazenda e indenização por danos morais e materiais. A ação foi julgada improcedente na primeira instância e a apelação da empresa ao Tribunal de Justiça da Bahia foi intempestivo.
Como terceiro interessado, já que foi prejudicado pela sentença ao continuar sendo avalista, o sócio apresentou apelação em nome próprio no TJ-BA e teve sucesso: além da rescisão contratual e da reintegração na posse, foi determinado o pagamento de indenizações pelo comprador no valor de 50 salários-mínimos, por danos morais, e de R$ 3,2 milhões, por danos materiais. Essa foi a decisão alterada pelo STJ. Com informações da Assessoria de Imprensa do Superior Tribunal de Justiça.
Resp 1.141.475
Segundo o ministro Sidnei Beneti, relator do caso, admitir a apelação substitutiva do sócio para discutir o negócio principal sem a apelação da empresa "significaria abrir fácil via de questionamento de qualquer processo judicial em que houvesse a figura do avalista", o que traria grande tumulto processual.
O ministro Sidnei Beneti considerou que a apelação do avalista "é rigorosamente a mesma" da que havia sido apresentada pela empresa e que não foi conhecida pela segunda instância, com mesmo texto, disposição gráfica e assinatura de advogado. Só foi acrescentada uma página de introdução para tentar justificar a presença do avalista no processo.
Para o ministro, essa situação configura uma tentativa de contornar o não conhecimento da apelação da empresa e aceitá-la "significaria muito mais do que intervenção recursal de terceiro, mas sim reconhecimento de legitimidade extraordinária superveniente à sentença, instituto inexistente no direito processual".
Além disso, Beneti explicou que em apelação de terceiro interessado, sob o fundamento de ser sócio avalista, não é possível se discutir as questões pedidas, como rescisão contratual principal, reintegração de posse e pagamento de indenizações, pois isso ultrapassaria os limites de discussão do aval.
O processo trata de um negócio sobre uma fazenda de cinco mil hectares vendida por uma empresa agropecuária a um comprador que, como parte do pagamento, comprometeu-se a quitar uma dívida da empresa com o Banco do Nordeste. O financiamento dessa dívida era garantido por aval do sócio diretor da empresa. Contudo, o comprador, usando procuração outorgada pela empresa, renegociou o financiamento para o prazo de 20 anos, e o sócio da empresa teve que continuar sendo avalista, o que não lhe agradou.
Como o comprador renegociou a dívida, a empresa ajuizou uma ação pedindo a rescisão do contrato de compra e venda que haviam feito, a sua reintegração na posse da fazenda e indenização por danos morais e materiais. A ação foi julgada improcedente na primeira instância e a apelação da empresa ao Tribunal de Justiça da Bahia foi intempestivo.
Como terceiro interessado, já que foi prejudicado pela sentença ao continuar sendo avalista, o sócio apresentou apelação em nome próprio no TJ-BA e teve sucesso: além da rescisão contratual e da reintegração na posse, foi determinado o pagamento de indenizações pelo comprador no valor de 50 salários-mínimos, por danos morais, e de R$ 3,2 milhões, por danos materiais. Essa foi a decisão alterada pelo STJ. Com informações da Assessoria de Imprensa do Superior Tribunal de Justiça.
Resp 1.141.475
Trabalhador externo deve ter registro de atividade sem controle de horário
O empregador somente fica desobrigado ao pagamento de horas extras para o empregado que cumpre atividades externas se houver efetiva impossibilidade de executar este controle. Mas deve anotar esta condição na carteira. Neste caso, é cabível aplicar o artigo 62, inciso I, da Consolidação das Leis (CLT). O entendimento é da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul, que confirmou a condenação de frigorífico a pagar horas extras a um ex-motorista — justamente por ignorar este detalhe. O processo é originário da 1ª Vara do Trabalho de Santa Maria. Cabe recurso.
Conforme destacou o relator do acórdão, juiz convocado André Reverbel Fernandes, a empresa não cumpriu um requisito importante do mesmo artigo 62: o registro na Carteira do Trabalho (CTPS) do empregado, de que ele exercia atividade externa, sem controle de jornada. “Na cópia do livro de registro dos empregados, é consignado que o reclamante, contratado já como motorista, tinha como jornada de trabalho a ser cumprida o horário das 7h às 17h18min, com uma hora de intervalo para repouso e alimentação, totalizando 44h semanais. A partir desta anotação, já se presume que a reclamada exigia cumprimento de jornada mínima pelo demandante”, diz a decisão judicial.
Conforme o acórdão, há presunção de veracidade da jornada alegada na inicial, decorrente da ausência de registro de horário, na esteira do entendimento da Súmula nº 338, I, do TST, que se adota. ‘‘A reclamada não trouxe qualquer prova capaz de afastar esta presunção, sequer esclareceu a prova que pretendia produzir.’’
Conforme destacou o relator do acórdão, juiz convocado André Reverbel Fernandes, a empresa não cumpriu um requisito importante do mesmo artigo 62: o registro na Carteira do Trabalho (CTPS) do empregado, de que ele exercia atividade externa, sem controle de jornada. “Na cópia do livro de registro dos empregados, é consignado que o reclamante, contratado já como motorista, tinha como jornada de trabalho a ser cumprida o horário das 7h às 17h18min, com uma hora de intervalo para repouso e alimentação, totalizando 44h semanais. A partir desta anotação, já se presume que a reclamada exigia cumprimento de jornada mínima pelo demandante”, diz a decisão judicial.
Conforme o acórdão, há presunção de veracidade da jornada alegada na inicial, decorrente da ausência de registro de horário, na esteira do entendimento da Súmula nº 338, I, do TST, que se adota. ‘‘A reclamada não trouxe qualquer prova capaz de afastar esta presunção, sequer esclareceu a prova que pretendia produzir.’’
segunda-feira, 14 de fevereiro de 2011
Intenção de fraude permite desconsideração de personalidade jurídica
A desconsideração da personalidade jurídica pode ser aplicada quando não há bens do devedor para quitar a dívida ou quando é provada intenção de fraude contra o credor. A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça seguiu entendimento da Corte e negou seguimento a um Recurso Especial, mantendo decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que determinou a desconsideração da pessoa jurídica de uma empresa.
O relator do caso, ministro Sidnei Beneti, afirmou em seu voto que precedentes do STJ admitem a desconsideração – quando os sócios passam a responder diretamente pelas obrigações da sociedade – se, além da insuficiência de bens do devedor, ficar demonstrados o desvio de finalidade, caracterizado por ato praticado com a intenção de fraudar credores, ou a confusão patrimonial entre a empresa e seus sócios.
“A jurisprudência desta corte chancela o caráter objetivo-subjetivo dos requisitos da desconsideração, exigindo a presença de duas facetas: a inexistência de ativo patrimonial do devedor, apto a arcar com as consequências do débito, e a utilização maliciosa da pessoa jurídica desfalcada de ativo patrimonial por parte do sócio detentor dos haveres negados à pessoa jurídica deles exausta”.
O caso
A empresa recorrente alegou que apenas a falta de bens para quitar a dívida não é motivo para a desconsideração da personalidade jurídica. O TJ-SP, porém, considerou que houve fraude no caso, o que levou a 3ª Turma do STJ a rejeitar, por unanimidade, o recurso da empresa.
Durante a execução de uma sentença na primeira instância da Justiça paulista, o credor não conseguiu encontrar bens penhoráveis no patrimônio da empresa devedora. Por isso, pediu a desconsideração da personalidade jurídica para responsabilizar outra empresa, que detinha o controle da executada. O juiz de primeiro grau negou a desconsideração, que depois foi concedida pelo TJ paulista.
No STJ, o ministro Sidnei Beneti observou que ficou demonstrado pelas provas do processo que os bens do patrimônio da executada estavam, na verdade, em nome da sócia controladora, “o que, de si só, já evidenciava a malícia de desenvolver atividade de monta por intermédio de empresa de parcas forças patrimoniais”. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
Resp 1.141.447
O relator do caso, ministro Sidnei Beneti, afirmou em seu voto que precedentes do STJ admitem a desconsideração – quando os sócios passam a responder diretamente pelas obrigações da sociedade – se, além da insuficiência de bens do devedor, ficar demonstrados o desvio de finalidade, caracterizado por ato praticado com a intenção de fraudar credores, ou a confusão patrimonial entre a empresa e seus sócios.
“A jurisprudência desta corte chancela o caráter objetivo-subjetivo dos requisitos da desconsideração, exigindo a presença de duas facetas: a inexistência de ativo patrimonial do devedor, apto a arcar com as consequências do débito, e a utilização maliciosa da pessoa jurídica desfalcada de ativo patrimonial por parte do sócio detentor dos haveres negados à pessoa jurídica deles exausta”.
O caso
A empresa recorrente alegou que apenas a falta de bens para quitar a dívida não é motivo para a desconsideração da personalidade jurídica. O TJ-SP, porém, considerou que houve fraude no caso, o que levou a 3ª Turma do STJ a rejeitar, por unanimidade, o recurso da empresa.
Durante a execução de uma sentença na primeira instância da Justiça paulista, o credor não conseguiu encontrar bens penhoráveis no patrimônio da empresa devedora. Por isso, pediu a desconsideração da personalidade jurídica para responsabilizar outra empresa, que detinha o controle da executada. O juiz de primeiro grau negou a desconsideração, que depois foi concedida pelo TJ paulista.
No STJ, o ministro Sidnei Beneti observou que ficou demonstrado pelas provas do processo que os bens do patrimônio da executada estavam, na verdade, em nome da sócia controladora, “o que, de si só, já evidenciava a malícia de desenvolver atividade de monta por intermédio de empresa de parcas forças patrimoniais”. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
Resp 1.141.447
quinta-feira, 10 de fevereiro de 2011
Fazenda Pública pode exigir estorno proporcional do crédito de ICMS
A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que a Fazenda Pública pode exigir estorno proporcional do crédito de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviço) quando há redução de base de cálculo do imposto na saída da mercadoria.
De acordo com o relator do caso, ministro Luiz Fux, o estorno evita o enriquecimento ilícito do contribuinte e o crédito integral representaria duplo benefício fiscal, ou seja, “o recolhimento de alíquota inferior, quando da saída das mercadorias, e a manutenção do crédito pelo tributo pago a maior, o que não se coaduna com o ordenamento jurídico pátrio”.
Ainda, segundo o relator, a determinação constitucional de que as operações isentas ou sujeitas à não incidência não geram crédito ou implicam em anulação de créditos decorrentes da entrada tributada, significa que o crédito do ICMS “somente terá lugar na mesma proporção, de forma equânime com o desembolso que tiver de ser efetuado pelo contribuinte na outra fase da cadeia mercantil”.
O entendimento foi exposto pela Turma ao negar provimento a um Recurso em Mandado de Segurança apresentado por um frigorífico que pretendia ver afastada a aplicação de dispositivos da Lei 2.657/1996, que permite à Secretaria da Fazenda exigir o estorno proporcional do crédito escriturado na entrada das mercadorias, mas que eram beneficiadas pela redução de ICMS no momento da saída.
Segundo a empresa, o princípio de não cumulatividade do ICMS estaria sendo desrespeitado. Segundo ela, teria o direito de compensar, no pagamento do ICMS, os valores cobrados nas operações anteriores, quando os produtos entraram em seu estabelecimento, já que as carnes que comercia integram a cesta básica e gozam de redução da base de cálculo, o que significa menos pagamento de imposto nas operações de venda.
A Constituição Federal se refere à isenção e à não incidência tributária como as situações que não geram crédito para compensação nas operações seguintes ou anulam os créditos relativos às operações anteriores. A simples redução de base de cálculo não é citada de forma explícita. Porém, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que a isenção e a redução de base de cálculo têm a mesma natureza jurídica, correspondendo esta última a uma isenção parcial. Com informações da Coordenadoria de Editoria e Imprensa do Superior Tribunal de Justiça.
RMS 29.366
De acordo com o relator do caso, ministro Luiz Fux, o estorno evita o enriquecimento ilícito do contribuinte e o crédito integral representaria duplo benefício fiscal, ou seja, “o recolhimento de alíquota inferior, quando da saída das mercadorias, e a manutenção do crédito pelo tributo pago a maior, o que não se coaduna com o ordenamento jurídico pátrio”.
Ainda, segundo o relator, a determinação constitucional de que as operações isentas ou sujeitas à não incidência não geram crédito ou implicam em anulação de créditos decorrentes da entrada tributada, significa que o crédito do ICMS “somente terá lugar na mesma proporção, de forma equânime com o desembolso que tiver de ser efetuado pelo contribuinte na outra fase da cadeia mercantil”.
O entendimento foi exposto pela Turma ao negar provimento a um Recurso em Mandado de Segurança apresentado por um frigorífico que pretendia ver afastada a aplicação de dispositivos da Lei 2.657/1996, que permite à Secretaria da Fazenda exigir o estorno proporcional do crédito escriturado na entrada das mercadorias, mas que eram beneficiadas pela redução de ICMS no momento da saída.
Segundo a empresa, o princípio de não cumulatividade do ICMS estaria sendo desrespeitado. Segundo ela, teria o direito de compensar, no pagamento do ICMS, os valores cobrados nas operações anteriores, quando os produtos entraram em seu estabelecimento, já que as carnes que comercia integram a cesta básica e gozam de redução da base de cálculo, o que significa menos pagamento de imposto nas operações de venda.
A Constituição Federal se refere à isenção e à não incidência tributária como as situações que não geram crédito para compensação nas operações seguintes ou anulam os créditos relativos às operações anteriores. A simples redução de base de cálculo não é citada de forma explícita. Porém, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que a isenção e a redução de base de cálculo têm a mesma natureza jurídica, correspondendo esta última a uma isenção parcial. Com informações da Coordenadoria de Editoria e Imprensa do Superior Tribunal de Justiça.
RMS 29.366
terça-feira, 1 de fevereiro de 2011
Não atualização da tabela do IR equivale a tributação além da conta
Por muitos já considerada, até mesmo, verdadeiro e velho expediente de nosso governo federal para fins de contínua elevação da (já onerosa) carga tributária, a não atualização da tabela do Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF), por conta dos índices de inflação verificados, agora, em mais este exercício que se passou, de fato, acaba por colidir com garantias atualmente bem constitucionalizadas em nosso ordenamento jurídico, representativas, no que ora nos interessa, dos princípios da capacidade contributiva e da vedação ao confisco[1]. Em relação àquele, é claro o texto constitucional, em seu artigo 145, parágrafo 1º, segundo o qual, “sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte”.
Como fica fácil de se perceber, então, a referida garantia, que acaba por reforçar o próprio primado constitucional republicano, assentado que é na igualdade tributária, assume verdadeira diretriz em face do exercício da competência tributária pelas pessoas políticas, quando da instituição de impostos: “(...) O princípio da capacidade contributiva hospeda-se nas dobras do princípio da igualdade e ajuda a realizar, no campo tributário, os ideais republicanos” (Roque Carrazza)[2]. Daí conferir-se à capacidade contributiva o status de verdadeiro princípio informador da tributação por meio da aludida modalidade tributária (imposto).
De fato, o primado da igualdade, em matéria tributária, reduzir-se-ia, assim podemos afirmar, justamente, ao princípio da capacidade contributiva, cuja materialização deverá, de rigor, sempre ocorrer, em sua forma objetiva, consideradas as manifestações de riqueza do contribuinte, ou seja, os seus fatos-signos presuntivos de riqueza[3]. Aliás, a supremacia[4] (cogência) deste primado constitucional também nos é luminosamente asseverada, novamente, por Roque Carrazza:
(...) o art. 145, § 1º da CF não encerra mera diretriz programática, incapaz de produzir efeitos, seja junto ao legislador, seja junto ao juiz. Hodiernamente, a doutrina, de um modo geral, está de acordo quanto à natureza obrigatória do vínculo decorrente das normas constitucionais ditas ‘programáticas’ e, destarte, quanto à inconstitucionalidade das leis que as afrontem [5].
Parece-nos pacífico, então, voltando ao tema ora eleito (atualização da tabela do IRPF), estarmos diante de verdadeiro problema de aritmética jurídica, em que o contribuinte, sempre que manifestar riqueza objetiva, será tributado tal como graduado na respectiva legislação tributária.
Queremos com isto significar que a não atualização da tabela do IRPF acaba por criar, por decorrência lógica, em face da paralela atualização monetária que se vê em âmbito de vencimentos laborais, uma falsa ideia de riqueza objetiva, donde uma das seguintes possibilidades, por certo, ocorrerá: 1ª) quem já era contribuinte do IR poderá ser, falsamente, por ele mais onerado ou, 2ª) quem era isento, contribuinte poderá se tornar, especialmente nas faixas mais próximas dos limites legais de isenção.
Seria como que se estivéssemos num contexto de aplicação às avessas do princípio da capacidade contributiva que passaria a se assentar, a bem da verdade e de forma desfigurada, na incapacidade econômica objetiva dos contribuintes então atingidos, em detrimento da segurança jurídica e do próprio poder aquisitivo da moeda conforme concretizado na men legis da normatização contemporânea à (última) data de atualização monetária realizada para fins de cálculo e escalonamento das alíquotas do IRPF. A vitória caminharia ao lado da inflação.
Noutras palavras, a não atualização da tabela do IRPF equivaleria à tributação além da conta, com a atribuição de falso poder aquisitivo, objetivo, à imensidão de contribuintes da nação.
Aliás, há noticias de que o governo federal arrecadará, adicionalmente, apenas por conta desta pseudomatemática, cerca de R$ 5,7 bilhões, em valores que foram sugeridos pelo Departamento Intersindical de Estatísticas e Estudos Socioeconômicos (Dieese)[6], ou seja, comodamente, recolher-se-á imposto sem a correspectividade de seus fatos imponíveis tributários próprios, in casu, representados pela manifestação objetiva de poder de riqueza individual.
Por fim, ainda, entendemos que a referida situação acaba por resultar, igualmente, em flagrante ato confiscatório por parte do governo que se apropriará, sem qualquer causa jurídica justa, de propriedade legítima de contribuintes, ou seja, de propriedade alheia (riqueza), em contundente afronta à Constituição Federal, em especial, aqui, ao seu artigo 150, IV, a bem justificar, portanto, as mobilizações sociais que atualmente estão sendo deflagradas e noticiadas.
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[1] Para Geraldo Ataliba, “...princípios são linhas mestras, os grandes nortes, as diretrizes magnas do sistema jurídico. Apontam os rumos a serem seguidos por toda a sociedade e obrigatoriamente perseguidos pelos órgãos do governo (poderes constituídos). Eles expressam a substância última do querer popular, seus objetivos e desígnios, as linhas mestras da legislação, da administração e da jurisdição. Por estas não podem ser contrariados; têm de ser prestigiados até as últimas consequências”. República e Constituição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1985, pp.6 e 7.
[2] Curso de Direito Constitucional Tributário. 23ª ed., rev., ampl. e at.. São Paulo: Malheiros, 2007, p.87.
[3] Da mesma forma, para Elizabeth Nazar Carrazza, in Progressividade e IPTU. Curitiba: Juruá Editora, 1992, p.48.
[4] Segundo teorizado por Hans Kelsen, a Constituição “representa o escalão de Direito Positivo mais elevado”. Por sua vez, para Gomes Canotilho e Vital Moreira, “(...) a principal manifestação da preeminência normativa da Constituição consiste em que toda a ordem jurídica deve ser lida à luz dela e passada pelo seu crivo, de modo a eliminar as normas que se não conformem com ela”. Fundamentos da Constituição. Coimbra Editora: Coimbra, 1991, p.45.
[5] Idem ob. cit., pp.93 e 94.
[6] Segundo recente matéria publicada no jornal O Estado de S.Paulo.
Como fica fácil de se perceber, então, a referida garantia, que acaba por reforçar o próprio primado constitucional republicano, assentado que é na igualdade tributária, assume verdadeira diretriz em face do exercício da competência tributária pelas pessoas políticas, quando da instituição de impostos: “(...) O princípio da capacidade contributiva hospeda-se nas dobras do princípio da igualdade e ajuda a realizar, no campo tributário, os ideais republicanos” (Roque Carrazza)[2]. Daí conferir-se à capacidade contributiva o status de verdadeiro princípio informador da tributação por meio da aludida modalidade tributária (imposto).
De fato, o primado da igualdade, em matéria tributária, reduzir-se-ia, assim podemos afirmar, justamente, ao princípio da capacidade contributiva, cuja materialização deverá, de rigor, sempre ocorrer, em sua forma objetiva, consideradas as manifestações de riqueza do contribuinte, ou seja, os seus fatos-signos presuntivos de riqueza[3]. Aliás, a supremacia[4] (cogência) deste primado constitucional também nos é luminosamente asseverada, novamente, por Roque Carrazza:
(...) o art. 145, § 1º da CF não encerra mera diretriz programática, incapaz de produzir efeitos, seja junto ao legislador, seja junto ao juiz. Hodiernamente, a doutrina, de um modo geral, está de acordo quanto à natureza obrigatória do vínculo decorrente das normas constitucionais ditas ‘programáticas’ e, destarte, quanto à inconstitucionalidade das leis que as afrontem [5].
Parece-nos pacífico, então, voltando ao tema ora eleito (atualização da tabela do IRPF), estarmos diante de verdadeiro problema de aritmética jurídica, em que o contribuinte, sempre que manifestar riqueza objetiva, será tributado tal como graduado na respectiva legislação tributária.
Queremos com isto significar que a não atualização da tabela do IRPF acaba por criar, por decorrência lógica, em face da paralela atualização monetária que se vê em âmbito de vencimentos laborais, uma falsa ideia de riqueza objetiva, donde uma das seguintes possibilidades, por certo, ocorrerá: 1ª) quem já era contribuinte do IR poderá ser, falsamente, por ele mais onerado ou, 2ª) quem era isento, contribuinte poderá se tornar, especialmente nas faixas mais próximas dos limites legais de isenção.
Seria como que se estivéssemos num contexto de aplicação às avessas do princípio da capacidade contributiva que passaria a se assentar, a bem da verdade e de forma desfigurada, na incapacidade econômica objetiva dos contribuintes então atingidos, em detrimento da segurança jurídica e do próprio poder aquisitivo da moeda conforme concretizado na men legis da normatização contemporânea à (última) data de atualização monetária realizada para fins de cálculo e escalonamento das alíquotas do IRPF. A vitória caminharia ao lado da inflação.
Noutras palavras, a não atualização da tabela do IRPF equivaleria à tributação além da conta, com a atribuição de falso poder aquisitivo, objetivo, à imensidão de contribuintes da nação.
Aliás, há noticias de que o governo federal arrecadará, adicionalmente, apenas por conta desta pseudomatemática, cerca de R$ 5,7 bilhões, em valores que foram sugeridos pelo Departamento Intersindical de Estatísticas e Estudos Socioeconômicos (Dieese)[6], ou seja, comodamente, recolher-se-á imposto sem a correspectividade de seus fatos imponíveis tributários próprios, in casu, representados pela manifestação objetiva de poder de riqueza individual.
Por fim, ainda, entendemos que a referida situação acaba por resultar, igualmente, em flagrante ato confiscatório por parte do governo que se apropriará, sem qualquer causa jurídica justa, de propriedade legítima de contribuintes, ou seja, de propriedade alheia (riqueza), em contundente afronta à Constituição Federal, em especial, aqui, ao seu artigo 150, IV, a bem justificar, portanto, as mobilizações sociais que atualmente estão sendo deflagradas e noticiadas.
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[1] Para Geraldo Ataliba, “...princípios são linhas mestras, os grandes nortes, as diretrizes magnas do sistema jurídico. Apontam os rumos a serem seguidos por toda a sociedade e obrigatoriamente perseguidos pelos órgãos do governo (poderes constituídos). Eles expressam a substância última do querer popular, seus objetivos e desígnios, as linhas mestras da legislação, da administração e da jurisdição. Por estas não podem ser contrariados; têm de ser prestigiados até as últimas consequências”. República e Constituição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1985, pp.6 e 7.
[2] Curso de Direito Constitucional Tributário. 23ª ed., rev., ampl. e at.. São Paulo: Malheiros, 2007, p.87.
[3] Da mesma forma, para Elizabeth Nazar Carrazza, in Progressividade e IPTU. Curitiba: Juruá Editora, 1992, p.48.
[4] Segundo teorizado por Hans Kelsen, a Constituição “representa o escalão de Direito Positivo mais elevado”. Por sua vez, para Gomes Canotilho e Vital Moreira, “(...) a principal manifestação da preeminência normativa da Constituição consiste em que toda a ordem jurídica deve ser lida à luz dela e passada pelo seu crivo, de modo a eliminar as normas que se não conformem com ela”. Fundamentos da Constituição. Coimbra Editora: Coimbra, 1991, p.45.
[5] Idem ob. cit., pp.93 e 94.
[6] Segundo recente matéria publicada no jornal O Estado de S.Paulo.
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