Durante muito tempo, o planejamento tributário constituiu-se na possibilidade de escolha da forma menos onerosa para as empresas cumprirem suas obrigações tributárias.
Ocorre que, com as alterações do Código Tributário Nacional, a autoridade administrativa cada vez mais tem investigado os verdadeiros objetivos das operações praticadas pelos contribuintes, os quais nem sempre se identificam com os das normas tributárias. Dessa forma, o fisco tem se mostrado extremamente intransigente diante de tais conflitos e, assim, desconsidera atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência de fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária.
Desse modo, a liberdade do contribuinte de organizar a sua vida fiscal na busca da menor carga possível está associada à licitude do negócio praticado. Na realidade, o fim econômico almejado pela prática conjunta de diversos procedimentos deve ser justificável ao fisco, sob pena de faltar ao contribuinte um propósito negocial, ou seja, mais do que a forma legal adotada nas operações que envolvem o planejamento tributário, é necessário que não sejam configuradas simulações ou fraudes.
Até 2003, diante de autuações decorrentes da prática de negócio jurídico indireto, o Conselho Administrativo de Recurso Fiscais (CARF) decidia e fundamentava suas decisões preocupando-se com o que previa a legislação. Assim, caso não houvesse proibição de determinada conduta em lei, não haveria nenhum impedimento para realização do negócio ou transação. No entanto, atualmente, o CARF passou a dispensar maior atenção para os reais motivos das operações praticadas pelos contribuintes, deixando de lado a visão puramente legal do negócio a ser realizado, como até então ocorria. Para os cofres públicos importa saber qual a efetiva dimensão econômica do negócio. Recentes decisões sobre o tema não têm privilegiado as empresas, já que parece prevalecer o entendimento de que o contribuinte não possui direito à economia tributária se não houver propósito negocial na transação, mesmo que todos os procedimentos estejam de acordo com a lei.
Diante deste cenário, as empresas se vêem perante a necessidade de planejar novas formas de amenizar o volume de pagamento de impostos. Por isso, o planejamento tributário deverá se consolidar em novas estratégias para a realização de negócios e conseqüente economia da carga tributária.
As recentes autuações fiscais analisadas pelo CARF, diante de planejamentos configurados ilícitos, têm resultado, além da cobrança de tributos não recolhidos, em multas altíssimas - que variam de 75% e 150% - com o agravante de que ainda podem ser feitas representações fiscais penais, enviadas ao Ministério Público após o encerramento do processo administrativo em que é mantida a autuação.
Sob esta perspectiva, os profissionais envolvidos no assunto, sejam advogados, consultores, contadores ou administradores, terão pela frente maiores desafios para identificar, propor e implementar medidas que possam melhorar a eficiência tributária das empresas, tudo de modo a acomodar o novo cenário que se apresenta, nada favorável ao contribuinte. Não se trata de tarefa fácil; técnicas antigas, contudo, definitivamente, já não prevalecem.
segunda-feira, 31 de janeiro de 2011
sexta-feira, 21 de janeiro de 2011
Atividade comercial em feriado depende de norma coletiva, decide TST
Em feriados, o funcionamento do comércio depende de autorização de convenção coletiva de trabalho, além de atender ao que determina a legislação municipal. A medida vale inclusive para supermercados e empresas que comercializem alimentos perecíveis. É o que decidiu a 8ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que julgou casos das empresas Adição Distribuição Express Ltda. e Comercial de Alimentos SBH Ltda., de Pará de Minas (MG). Elas não podem mais exigir que os empregados trabalhem nessas datas.
O autor da ação é o Sindicato dos Empregados no Comércio de Pará de Minas. Com base na alegação de que a Lei 11.603, de 2007, autoriza o trabalho em feriados apenas quando o assunto ficou decidido em norma coletiva e em lei municipal, a entidade pediu que as empresas em questão fossem proibidas de abrir aos feriados. O pedido foi atendido já na primeira instância.
No entanto, o entendimento foi modificado no Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG). O tribunal entendeu que o funcionamento das empresas que comercializam alimentos perecíveis — atividade necessária à população em geral — seria, na verdade, normatizado pelo Decreto 27.048, de 1949, e não pela Lei 10.101, de 2000, que regula o funcionamento do comércio varejista em geral. As atividades comerciais com permissão para funcionamento aos domingos e feriados incluem varejistas de peixe, de carnes frescas e caça, de frutas e verduras, de aves e ovos.
A relatora do Recurso de Revista apresentado pelo sindicato no TST, ministra Dora Maria da Costa, afirmou que prevalece a aplicação do artigo 6º-A da Lei 10.101/2000, que trata do trabalho em feriados nas atividades do comércio em geral, permitindo o funcionamento de estabelecimentos, como supermercados, em feriados, mediante autorização em norma coletiva de trabalho e observada a legislação municipal.
Ela disse também que não ignora a urgência do atendimento às necessidades da população em dias de feriados. No entanto, acredita que o foco é outro: “não se pode também olvidar a realidade do trabalhador, compelido a laborar em feriados civis ou religiosos, sendo inconcebível admitir que uma lei datada de dezembro de 2007 seja solenemente relegada”.
O voto divergente foi do ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, que não conheceu do recurso, entendendo ser possível o trabalho em feriados nas duas empresas. Com informações da Assessoria de Comunicação do TST.
RR: 30600-61.2008.5.03.0148
O autor da ação é o Sindicato dos Empregados no Comércio de Pará de Minas. Com base na alegação de que a Lei 11.603, de 2007, autoriza o trabalho em feriados apenas quando o assunto ficou decidido em norma coletiva e em lei municipal, a entidade pediu que as empresas em questão fossem proibidas de abrir aos feriados. O pedido foi atendido já na primeira instância.
No entanto, o entendimento foi modificado no Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG). O tribunal entendeu que o funcionamento das empresas que comercializam alimentos perecíveis — atividade necessária à população em geral — seria, na verdade, normatizado pelo Decreto 27.048, de 1949, e não pela Lei 10.101, de 2000, que regula o funcionamento do comércio varejista em geral. As atividades comerciais com permissão para funcionamento aos domingos e feriados incluem varejistas de peixe, de carnes frescas e caça, de frutas e verduras, de aves e ovos.
A relatora do Recurso de Revista apresentado pelo sindicato no TST, ministra Dora Maria da Costa, afirmou que prevalece a aplicação do artigo 6º-A da Lei 10.101/2000, que trata do trabalho em feriados nas atividades do comércio em geral, permitindo o funcionamento de estabelecimentos, como supermercados, em feriados, mediante autorização em norma coletiva de trabalho e observada a legislação municipal.
Ela disse também que não ignora a urgência do atendimento às necessidades da população em dias de feriados. No entanto, acredita que o foco é outro: “não se pode também olvidar a realidade do trabalhador, compelido a laborar em feriados civis ou religiosos, sendo inconcebível admitir que uma lei datada de dezembro de 2007 seja solenemente relegada”.
O voto divergente foi do ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, que não conheceu do recurso, entendendo ser possível o trabalho em feriados nas duas empresas. Com informações da Assessoria de Comunicação do TST.
RR: 30600-61.2008.5.03.0148
quarta-feira, 19 de janeiro de 2011
Empresa pode filmar empregado no trabalho desde que o avise antes
O empregador pode utilizar sistemas de monitoramento para vigiar os locais de trabalho, com exceção de banheiros e refeitórios, desde que o trabalhador esteja consciente da medida. Com esse entendimento, a 6ª Turma do Tribunal Superior de Trabalho rejeitou Agravo de Instrumento do Ministério Público do Trabalho da 17ª Região. O órgão tentou provar a existência de dano moral coletivo pela filmagem dos funcionários da Brasilcenter Comunicações Ltda. nos locais de trabalho.
O relator do caso, ministro Mauricio Godinho Delgado, ao analisar o pedido, confirmou a impossibilidade de verificar, no acórdão do Regional, a divergência jurisprudencial e a afronta literal a preceitos constitucionais alegados pelo MPT.
O ministro ressaltou a necessidade da especificidade na transcrição de julgados com entendimentos contrários para a verificação da divergência. Ele frisou que a matéria é “de cunho essencialmente interpretativo, de forma que o recurso, para lograr êxito, não prescindiria da transcrição de arestos com teses contrárias” e que, sem essa providência, “não há como veicular o recurso de revista por qualquer das hipóteses do artigo 896 da CLT”.
O relator destacou, ainda, com base na Súmula 221, II, do Tribunal, já estar pacificado no TST que “interpretação razoável de preceito de lei — no caso, o artigo 5º, V e X, da Constituição —, ainda que não seja a melhor, não dá ensejo à admissibilidade ou conhecimento de recurso de revista, havendo necessidade de que a violação esteja ligada à literalidade do preceito”.
O caso concreto
Especializada em telemarketing, a Brasilcenter filmava os empregados trabalhando. Para o Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região (ES), a vigilância com câmera apenas no local efetivo de trabalho, terminais bancários e portas principais não representa violação à intimidade do empregado.
O tribunal acatou o argumento da empresa de que era necessário proteger o patrimônio, dada a existência de peças de computador de grande valor facilmente furtáveis. Em primeira instância, o pedido de danos morais coletivos já havia sido indeferido.
Regras de filmagem
O advogado Antonio de Almeida e Silva, especialista em Direito Trabalhista e sócio do escritório Mesquita Pereira, Almeida, Esteves Advogados, concorda com a decisão. “O sistema de vigilância, como é usual, visa assegurar e garantir o patrimônio da empresa, bem como a segurança dos próprios funcionários. E, como todos têm visto e constatado, esses sistemas de câmeras têm apresentado clara eficiência, não só na proteção às instalações, como também na elucidação de crimes praticados”, explica.
Segundo ele, “não se compreende o que não pode ser filmado nesse período de trabalho, que constitua privacidade do empregado. Não é crivel, não é razoável, em especial num país atormentado por uma violência crescente".
Para o advogado Rui Meier, do Tostes e Associados Advogados, o uso de câmeras que não intimidam o empregado, nem vioam a sua intimidade são perfeitamente legais. "Ilegal seria, por exemplo, colocar câmera no banheiro ou em vestiário, mas o mesmo não ocorre se colocada no local de trabalho. As câmeras de segurança devem ter a finalidade de proteger o bem comum. Com essa finalidade, não há afronta a nenhum direito do empregado. É fundamental, no entanto, que os empregados tenham ciência da existência das câmeras", explica.
A advogada Andréa C.Vianna, do Luchesi Advogados, também considera que é possível o monitoramento. Ela ressalta, no entanto, que devem sempre ser observadas: a proteção a imagem e a privacidade dos empregados em locais como banheiros e vestiários. E que haja restrições quanto à exposição das imagens. "Além disso, o empregado deve ter ciência do sistema de monitoramento, bem como da localização das câmeras (mesmo que desligadas), sob pena de configuração de obtenção de prova ilícita por parte do empregador. Não é necessário o consentimento do empregado, já que nesses casos deve ser observado o poder diretivo do empregador, que arcará com eventuais perdas patrimoniais", ressalta ela. Com informações da Assessoria de Comunicação do TST.
AIRR: 69640-74.2003.5.17.0006
O relator do caso, ministro Mauricio Godinho Delgado, ao analisar o pedido, confirmou a impossibilidade de verificar, no acórdão do Regional, a divergência jurisprudencial e a afronta literal a preceitos constitucionais alegados pelo MPT.
O ministro ressaltou a necessidade da especificidade na transcrição de julgados com entendimentos contrários para a verificação da divergência. Ele frisou que a matéria é “de cunho essencialmente interpretativo, de forma que o recurso, para lograr êxito, não prescindiria da transcrição de arestos com teses contrárias” e que, sem essa providência, “não há como veicular o recurso de revista por qualquer das hipóteses do artigo 896 da CLT”.
O relator destacou, ainda, com base na Súmula 221, II, do Tribunal, já estar pacificado no TST que “interpretação razoável de preceito de lei — no caso, o artigo 5º, V e X, da Constituição —, ainda que não seja a melhor, não dá ensejo à admissibilidade ou conhecimento de recurso de revista, havendo necessidade de que a violação esteja ligada à literalidade do preceito”.
O caso concreto
Especializada em telemarketing, a Brasilcenter filmava os empregados trabalhando. Para o Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região (ES), a vigilância com câmera apenas no local efetivo de trabalho, terminais bancários e portas principais não representa violação à intimidade do empregado.
O tribunal acatou o argumento da empresa de que era necessário proteger o patrimônio, dada a existência de peças de computador de grande valor facilmente furtáveis. Em primeira instância, o pedido de danos morais coletivos já havia sido indeferido.
Regras de filmagem
O advogado Antonio de Almeida e Silva, especialista em Direito Trabalhista e sócio do escritório Mesquita Pereira, Almeida, Esteves Advogados, concorda com a decisão. “O sistema de vigilância, como é usual, visa assegurar e garantir o patrimônio da empresa, bem como a segurança dos próprios funcionários. E, como todos têm visto e constatado, esses sistemas de câmeras têm apresentado clara eficiência, não só na proteção às instalações, como também na elucidação de crimes praticados”, explica.
Segundo ele, “não se compreende o que não pode ser filmado nesse período de trabalho, que constitua privacidade do empregado. Não é crivel, não é razoável, em especial num país atormentado por uma violência crescente".
Para o advogado Rui Meier, do Tostes e Associados Advogados, o uso de câmeras que não intimidam o empregado, nem vioam a sua intimidade são perfeitamente legais. "Ilegal seria, por exemplo, colocar câmera no banheiro ou em vestiário, mas o mesmo não ocorre se colocada no local de trabalho. As câmeras de segurança devem ter a finalidade de proteger o bem comum. Com essa finalidade, não há afronta a nenhum direito do empregado. É fundamental, no entanto, que os empregados tenham ciência da existência das câmeras", explica.
A advogada Andréa C.Vianna, do Luchesi Advogados, também considera que é possível o monitoramento. Ela ressalta, no entanto, que devem sempre ser observadas: a proteção a imagem e a privacidade dos empregados em locais como banheiros e vestiários. E que haja restrições quanto à exposição das imagens. "Além disso, o empregado deve ter ciência do sistema de monitoramento, bem como da localização das câmeras (mesmo que desligadas), sob pena de configuração de obtenção de prova ilícita por parte do empregador. Não é necessário o consentimento do empregado, já que nesses casos deve ser observado o poder diretivo do empregador, que arcará com eventuais perdas patrimoniais", ressalta ela. Com informações da Assessoria de Comunicação do TST.
AIRR: 69640-74.2003.5.17.0006
segunda-feira, 17 de janeiro de 2011
Dissolução irregular de empresa autoriza execução contra sócio-gerente
O sócio-gerente de empresa cujas atividades foram encerradas de forma irregular pode responder diretamente, com seu patrimônio pessoal, pelas dívidas tributárias, ainda que a sociedade tenha oferecido bens à penhora. Em situações assim, o sócio-gerente não goza do benefício legal que mandaria a execução recair primeiro sobre os bens da empresa.
Com esse entendimento, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Recurso Especial de um empresário do Rio Grande do Sul que pretendia se ver livre de uma execução dirigida contra ele pela Fazenda Estadual. A firma da qual ele era sócio-gerente, e que estava sendo cobrada pelo Fisco, havia indicado à penhora um imóvel de 1.760 hectares em Mato Grosso, mas a Fazenda Pública o recusou e o juiz redirecionou a execução contra o empresário.
“A responsabilidade do diretor, gerente ou representante de pessoa jurídica de direito privado, por atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, é de natureza pessoal”, afirmou o ministro Luiz Fux, relator do recurso, ressaltando que essa determinação está expressa no artigo 135 do Código Tributário Nacional.
Ele acrescentou que “o efeito gerado pela responsabilidade pessoal reside na exclusão do sujeito passivo da obrigação tributária (a empresa executada), que não mais será levado a responder pelo crédito tributário, tão logo seja comprovada qualquer das condutas dolosas previstas no artigo 135 do CTN”.
A dissolução irregular da empresa, segundo o ministro, “gera a presunção da prática de atos abusivos ou ilegais, uma vez que o administrador que assim procede age em infração à lei comercial”. No caso do Rio Grande do Sul, foi provado que a empresa não mais operava no endereço registrado na Junta Comercial, fato que a jurisprudência do STJ considera suficiente para caracterizar a dissolução irregular.
Em seu voto, o ministro Luiz Fux destacou que o benefício de ordem previsto na Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/1980), típico da responsabilidade subsidiária, não se aplica às situações nas quais dispositivo legal específico estabelece a responsabilidade pessoal de um terceiro (no caso, o sócio-gerente), excluindo consequentemente a responsabilidade do próprio contribuinte (no caso, a pessoa jurídica). Isso se deve ao princípio da especialidade, segundo o qual a lei específica afasta a norma geral.
“Caracterizada a responsabilidade pessoal do sócio-gerente, ressoa evidente a desnecessidade de anulação da decisão que deferiu o redirecionamento da execução”, disse o relator, para quem foi irrelevante a omissão da Justiça gaúcha quanto à recusa, pela Fazenda, do imóvel oferecido à penhora.
O oferecimento do imóvel em Mato Grosso foi feito logo após o início da ação, em 2005. A Fazenda não aceitou o bem por causa da localização e também por dúvidas em relação ao valor real. Apontou indícios de dissolução irregular da firma devedora, o que foi verificado por oficial de Justiça. Ao final, o juiz determinou o redirecionamento da execução contra o sócio, sem se manifestar sobre o imóvel recusado pelo Fisco — decisão mantida pelo Tribunal de Justiça.
No recurso ao STJ, o empresário alegou nulidade da decisão que redirecionou a execução sem que houvesse homologação judicial da recusa do bem nomeado à penhora pela empresa devedora, baseando-se apenas na dissolução da sociedade. Afinal, argumentou, não se levou em conta que o patrimônio da firma poderia ser suficiente para cobrir o débito e que o patrimônio pessoal do sócio-gerente só deveria responder subsidiariamente. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
REsp 1.104.064
Com esse entendimento, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Recurso Especial de um empresário do Rio Grande do Sul que pretendia se ver livre de uma execução dirigida contra ele pela Fazenda Estadual. A firma da qual ele era sócio-gerente, e que estava sendo cobrada pelo Fisco, havia indicado à penhora um imóvel de 1.760 hectares em Mato Grosso, mas a Fazenda Pública o recusou e o juiz redirecionou a execução contra o empresário.
“A responsabilidade do diretor, gerente ou representante de pessoa jurídica de direito privado, por atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, é de natureza pessoal”, afirmou o ministro Luiz Fux, relator do recurso, ressaltando que essa determinação está expressa no artigo 135 do Código Tributário Nacional.
Ele acrescentou que “o efeito gerado pela responsabilidade pessoal reside na exclusão do sujeito passivo da obrigação tributária (a empresa executada), que não mais será levado a responder pelo crédito tributário, tão logo seja comprovada qualquer das condutas dolosas previstas no artigo 135 do CTN”.
A dissolução irregular da empresa, segundo o ministro, “gera a presunção da prática de atos abusivos ou ilegais, uma vez que o administrador que assim procede age em infração à lei comercial”. No caso do Rio Grande do Sul, foi provado que a empresa não mais operava no endereço registrado na Junta Comercial, fato que a jurisprudência do STJ considera suficiente para caracterizar a dissolução irregular.
Em seu voto, o ministro Luiz Fux destacou que o benefício de ordem previsto na Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/1980), típico da responsabilidade subsidiária, não se aplica às situações nas quais dispositivo legal específico estabelece a responsabilidade pessoal de um terceiro (no caso, o sócio-gerente), excluindo consequentemente a responsabilidade do próprio contribuinte (no caso, a pessoa jurídica). Isso se deve ao princípio da especialidade, segundo o qual a lei específica afasta a norma geral.
“Caracterizada a responsabilidade pessoal do sócio-gerente, ressoa evidente a desnecessidade de anulação da decisão que deferiu o redirecionamento da execução”, disse o relator, para quem foi irrelevante a omissão da Justiça gaúcha quanto à recusa, pela Fazenda, do imóvel oferecido à penhora.
O oferecimento do imóvel em Mato Grosso foi feito logo após o início da ação, em 2005. A Fazenda não aceitou o bem por causa da localização e também por dúvidas em relação ao valor real. Apontou indícios de dissolução irregular da firma devedora, o que foi verificado por oficial de Justiça. Ao final, o juiz determinou o redirecionamento da execução contra o sócio, sem se manifestar sobre o imóvel recusado pelo Fisco — decisão mantida pelo Tribunal de Justiça.
No recurso ao STJ, o empresário alegou nulidade da decisão que redirecionou a execução sem que houvesse homologação judicial da recusa do bem nomeado à penhora pela empresa devedora, baseando-se apenas na dissolução da sociedade. Afinal, argumentou, não se levou em conta que o patrimônio da firma poderia ser suficiente para cobrir o débito e que o patrimônio pessoal do sócio-gerente só deveria responder subsidiariamente. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
REsp 1.104.064
segunda-feira, 10 de janeiro de 2011
Ser sócio da empresa investigada não basta para ser réu na ação
A necessidade da individualização de condutas nos crimes societários ganhou mais um capítulo. No último 2 de dezembro, o empresário José Radomysler, acusado de participar de um esquema de contrabando na Zona Franca de Manaus, conquistou no Superior Tribunal de Justiça a anulação da Ação Penal. O ministro Gilson Dipp, relator do caso, entendeu que "embora não se exija, nas hipóteses de crimes societários, a descrição pormenorizada da conduta de cada agente, isso não significa que o órgão acusatório possa deixar de estabelecer qualquer vínculo entre o denunciado e a empreitada criminosa a ele imputada".
Antes da nova decisão do STJ, nenhuma das outras três ações penais pelas quais Radomysler respondia vingou, por inépcia. Todas tramitaram na 4ª Vara Federal do Pará. Uma foi anulada pelo STJ e outras duas pelo Supremo Tribunal Federal. Ainda assim, o empresário sofreu a quarta denúncia, na qual foram somadas as acusações anteriores.
O empresário era acusado de formação de quadrilha e descaminho ou contrabando, crimes previstos nos artigos 208 e 334 do Código Penal, além de prestar declaração falsa às autoridades fazendárias e fraudado a fiscalização tributária, ferindo a Lei 8.137, de 1990.
Em 2002, a Receita Federal e a Polícia Federal em Manaus apreenderam caixas contendo 464.038 produtos importados acabados, como CD players e rádios das marcas CCE, Lennoux Sound e Audax. No entanto, o material, vindo da China, foi declarado como insumo, a serem montados no Brasil. Uma situação parecida aconteceu em Belém. Na época, a empresa alegou que as mercadorias chegaram assim por um erro do importador.
Para a defesa do empresário, as quatro denúncias eram marcadas pelos mesmos problemas: as condutas de Radomysler estariam sendo postas em xeque simplesmente pelo fato de ele ser sócio da DM Eletrônica, que fornecia os equipamentos às empresas. Além do mais, a petição inicial não deixou claro de que forma, concretamente, ele poderia ter concorrido para a prática dos crimes pelos quais é acusado.
Os advogados Alberto Zacharias Toron e Fernando da Nóbrega Cunha alegaram, no pedido de Habeas Corpus, que a 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região causou constrangimento ilegal contra o acusado. Para os criminalistas, a denúncia, genérica, não destrinchara o papel de cada sócio nos crimes.
Individualização das condutas
Segundo os advogados, "a inicial acusatória, não descreve — a teor do que dispõe o artigo 41 do Código de Processo Penal — como, de que maneira, teria se materializado a apregoada 'participação ativa' do paciente nas atividades da empresa e nem tampouco o que essa apregoada participação teria a ver com delitos relativos às fraudes na importação objeto da denúncia".
Toron e Cunha lembram que a jurisprudência vem passando a exigir, no âmbito dos crimes societários, a pormenorização das condutas supostamente criminosas. "A mesma jurisprudência vem repudiando iniciais acusatórias que se limitam a denunciar pela mera condição de sócios dos acusados, sem ao menos demonstrar sequer a mínima vinculação dos agentes com o ilícito imputado", argumentam.
Esse seria o caso da acusação do empresário Radomysler. Segundo a tese dos advogados, acatada pelo STJ, "o representante do Ministério Público Federal, prescindindo da apuração das responsabilidades individuais dos acusados — e, consequentemente, da sua descrição na inicial —, acabou por denunciá-los indistintamente, apenas porque figuram como integrantes do quadro social da empresa".
Em 2009, no julgamento de outro Habeas Corpus, a desembargadora Jane Silva, então ministra do STJ, tocou na possibilidade de responsabilizar alguém, independentemente de dolo ou culpa, tomando como norte a causalidade material. "O simples fato de uma pessoa pertencer à diretoria de uma empresa, por si só, não significa que ela deva ser responsabilizada pelo crime ali praticado, sob pena de consagração da responsabilidade objetiva repudiada pelo nosso Direito Penal", escreveu.
Mais para a frente, no mesmo voto, ela diferencia a denúncia geral, que é aceita, da genérica. "Na primeira atribui-se um determinado ato criminoso a todos os denunciados, por tê-lo praticado em conjunto; na segunda, mostra-se que ocorreram ações que levaram ao resultado delituoso, atribuindo-o a todos os diretores, sem estabelecer a correspondência concreta entre aquele e as ações de cada um dos que as produziram, impedindo-lhes a defesa, fulminando a denúncia da inépcia formal", explica.
Com base em jurisprudência e doutrina novas sobre o tema, o ministro Gilson Dipp, em se voto, manifestou pensamento semelhante: "O simples fato de constar como sócio, gerente, ou administrador de empresa não autoriza a instauração de processo criminal [...] se não restar comprovado, ainda que com elementos a serem aprofundados no decorrer da Ação Penal, a mínima relação de causa e efeito entre as imputações e a condição da empresa, sob pena de se reconhecer a responsabilidade penal objetiva".
O ministro cita, ainda, o Código de Processo Penal Adotado (Editora Saraiva, 2010) de Damásio de Jesus. O penalista escreve que não basta que os crimes sejam apontados. Para ele, "a autoridade policial e o Ministério Público devem narrar na portaria ou denúncia, com clareza e exatidão, o comportamento típico e o eventual resultado naturalístico, com todas as suas circunstâncias".
Na mesma linha segue o ministro Arnaldo Esteves Lima, do STJ. De acordo com ele, "nos crimes societários, embora não se exija a descrição minunciosa da conduta do acusado, é necessário que haja narrativa dos fatos delituosos, de sua suposta autoria, do vínculo de causalidade (teorias causalista e finalista) e do nexo de imputação (teorias funcionalista e constitucionalista), de maneira a permitir o exercício da ampla defesa".
Clique aqui para ler o voto do ministro Gilson Dipp.
HC 171.976
Antes da nova decisão do STJ, nenhuma das outras três ações penais pelas quais Radomysler respondia vingou, por inépcia. Todas tramitaram na 4ª Vara Federal do Pará. Uma foi anulada pelo STJ e outras duas pelo Supremo Tribunal Federal. Ainda assim, o empresário sofreu a quarta denúncia, na qual foram somadas as acusações anteriores.
O empresário era acusado de formação de quadrilha e descaminho ou contrabando, crimes previstos nos artigos 208 e 334 do Código Penal, além de prestar declaração falsa às autoridades fazendárias e fraudado a fiscalização tributária, ferindo a Lei 8.137, de 1990.
Em 2002, a Receita Federal e a Polícia Federal em Manaus apreenderam caixas contendo 464.038 produtos importados acabados, como CD players e rádios das marcas CCE, Lennoux Sound e Audax. No entanto, o material, vindo da China, foi declarado como insumo, a serem montados no Brasil. Uma situação parecida aconteceu em Belém. Na época, a empresa alegou que as mercadorias chegaram assim por um erro do importador.
Para a defesa do empresário, as quatro denúncias eram marcadas pelos mesmos problemas: as condutas de Radomysler estariam sendo postas em xeque simplesmente pelo fato de ele ser sócio da DM Eletrônica, que fornecia os equipamentos às empresas. Além do mais, a petição inicial não deixou claro de que forma, concretamente, ele poderia ter concorrido para a prática dos crimes pelos quais é acusado.
Os advogados Alberto Zacharias Toron e Fernando da Nóbrega Cunha alegaram, no pedido de Habeas Corpus, que a 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região causou constrangimento ilegal contra o acusado. Para os criminalistas, a denúncia, genérica, não destrinchara o papel de cada sócio nos crimes.
Individualização das condutas
Segundo os advogados, "a inicial acusatória, não descreve — a teor do que dispõe o artigo 41 do Código de Processo Penal — como, de que maneira, teria se materializado a apregoada 'participação ativa' do paciente nas atividades da empresa e nem tampouco o que essa apregoada participação teria a ver com delitos relativos às fraudes na importação objeto da denúncia".
Toron e Cunha lembram que a jurisprudência vem passando a exigir, no âmbito dos crimes societários, a pormenorização das condutas supostamente criminosas. "A mesma jurisprudência vem repudiando iniciais acusatórias que se limitam a denunciar pela mera condição de sócios dos acusados, sem ao menos demonstrar sequer a mínima vinculação dos agentes com o ilícito imputado", argumentam.
Esse seria o caso da acusação do empresário Radomysler. Segundo a tese dos advogados, acatada pelo STJ, "o representante do Ministério Público Federal, prescindindo da apuração das responsabilidades individuais dos acusados — e, consequentemente, da sua descrição na inicial —, acabou por denunciá-los indistintamente, apenas porque figuram como integrantes do quadro social da empresa".
Em 2009, no julgamento de outro Habeas Corpus, a desembargadora Jane Silva, então ministra do STJ, tocou na possibilidade de responsabilizar alguém, independentemente de dolo ou culpa, tomando como norte a causalidade material. "O simples fato de uma pessoa pertencer à diretoria de uma empresa, por si só, não significa que ela deva ser responsabilizada pelo crime ali praticado, sob pena de consagração da responsabilidade objetiva repudiada pelo nosso Direito Penal", escreveu.
Mais para a frente, no mesmo voto, ela diferencia a denúncia geral, que é aceita, da genérica. "Na primeira atribui-se um determinado ato criminoso a todos os denunciados, por tê-lo praticado em conjunto; na segunda, mostra-se que ocorreram ações que levaram ao resultado delituoso, atribuindo-o a todos os diretores, sem estabelecer a correspondência concreta entre aquele e as ações de cada um dos que as produziram, impedindo-lhes a defesa, fulminando a denúncia da inépcia formal", explica.
Com base em jurisprudência e doutrina novas sobre o tema, o ministro Gilson Dipp, em se voto, manifestou pensamento semelhante: "O simples fato de constar como sócio, gerente, ou administrador de empresa não autoriza a instauração de processo criminal [...] se não restar comprovado, ainda que com elementos a serem aprofundados no decorrer da Ação Penal, a mínima relação de causa e efeito entre as imputações e a condição da empresa, sob pena de se reconhecer a responsabilidade penal objetiva".
O ministro cita, ainda, o Código de Processo Penal Adotado (Editora Saraiva, 2010) de Damásio de Jesus. O penalista escreve que não basta que os crimes sejam apontados. Para ele, "a autoridade policial e o Ministério Público devem narrar na portaria ou denúncia, com clareza e exatidão, o comportamento típico e o eventual resultado naturalístico, com todas as suas circunstâncias".
Na mesma linha segue o ministro Arnaldo Esteves Lima, do STJ. De acordo com ele, "nos crimes societários, embora não se exija a descrição minunciosa da conduta do acusado, é necessário que haja narrativa dos fatos delituosos, de sua suposta autoria, do vínculo de causalidade (teorias causalista e finalista) e do nexo de imputação (teorias funcionalista e constitucionalista), de maneira a permitir o exercício da ampla defesa".
Clique aqui para ler o voto do ministro Gilson Dipp.
HC 171.976
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