Casais de mesmo sexo já poderão informar relação de dependência na declaração de Imposto de Renda. O companheiro ou companheira deve se encaixar nos mesmos requisitos estabelecidos pela lei para casais com união estável. O Parecer 1.503/2010 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional foi aprovado pelo ministro da Fazenda, Guido Mantega, e deverá ser publicado esta semana no Diário Oficial da União. A notícia é da Agência Brasil.
O parecer é resultado de uma consulta feita por uma servidora pública que desejava incluir a companheira — isenta no Imposto de Renda — como sua dependente. Com isso, abre-se precedente para outros casais de mesmo sexo na mesma situação.
Com base no princípio da isonomia de tratamento, o parecer lembra que a legislação prevê a inclusão de companheiros heterossexuais de uniões estáveis como dependentes no Imposto de Renda e que o mesmo deve ser garantido aos parceiros homoafetivos. “O Direito Tributário não se presta à regulamentação e organização das conveniências ou opções sexuais dos contribuintes”, diz o documento. “A afirmação da homossexualidade da união, preferência individual constitucionalmente garantida, não pode servir de empecilho à fruição de direitos assegurados à união heterossexual”, diz o parecer.
O Código Civil não reconhece a união estável entre pessoas do mesmo sexo, mas a Justiça, e agora o Executivo, têm concedido a esses relacionamentos o mesmo tratamento legal dado a casais heterossexuais.
Em junho, a Advocacia-Geral da União reconheceu que a união homoafetiva estável dá direito ao recebimento de benefícios previdenciários para trabalhadores do setor privado. O argumento é que a Constituição não permite a discriminação com base na orientação sexual. Decisão no mesmo sentido veio da Justiça de Minas Gerais, que manteve a inclusão de um funcionário aposentado da Universidade Federal de Minas Gerais para fins previdenciários.
Em Mato Grosso, a Corregedoria de Justiça chegou a publicar decisão que regulamenta a união entre pessoas do mesmo sexo. A medida estabelece que casais homossexuais poderão procurar os cartórios para pedir escritura pública declarando a união homoafetiva.
O Superior Tribunal de Justiça, em 2008, foi favorável à inclusão de um companheiro de mesmo sexo no plano de saúde do parceiro. E, em abril deste ano, manteve a adoção de uma criança por um casal homossexual.
sexta-feira, 30 de julho de 2010
quarta-feira, 28 de julho de 2010
Pagamento das férias após o descanso frustra o trabalhador e gera multa
Quando as férias são pagas fora do prazo previsto no artigo 145 da CLT, ou seja, até dois dias antes do seu início, a multa do artigo 137 deve ser aplicada por analogia. Este é o entendimento da 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho ao reverter decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região e condenar a Central Única dos Trabalhadores a pagar férias em dobro de uma ex-empregada.
No caso em questão, a CUT só efetuou os pagamentos após o retorno da trabalhadora das férias, quando deveria fazê-lo até dois dias antes de seu início (artigo 145 da CLT). Diante dessa situação, a trabalhadora entrou com ação na Justiça do Trabalho.
Para defender-se, a CUT argumentou que o simples fato de não ter pago o adiantamento de férias não a obrigaria à penalidade do pagamento em dobro, na medida em que sua concessão foi feita dentro do prazo legal.
No TRT-10, essa argumentação foi aceita. Inconformada, a trabalhadora recorreu ao TST. O relator da matéria na 3ª Turma, ministro Horácio Senna Pires, após mencionar julgamentos anteriores do TST sobre o mesmo tema, manifestou-se em sentido contrário do posicionamento adotado pelo Regional.
Segundo o ministro, quando as férias são pagas fora do prazo previsto no artigo 145 da CLT, ou seja, até dois dias antes do seu início, a multa do artigo 137 deve ser aplicada por analogia. Isso porque a remuneração paga após o gozo das férias frustra a finalidade de propiciar ao trabalhador o "período remunerado de descanso" em toda a sua plenitude, concluiu o relator. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.
RR-74200-50.2005.5.10.0017
No caso em questão, a CUT só efetuou os pagamentos após o retorno da trabalhadora das férias, quando deveria fazê-lo até dois dias antes de seu início (artigo 145 da CLT). Diante dessa situação, a trabalhadora entrou com ação na Justiça do Trabalho.
Para defender-se, a CUT argumentou que o simples fato de não ter pago o adiantamento de férias não a obrigaria à penalidade do pagamento em dobro, na medida em que sua concessão foi feita dentro do prazo legal.
No TRT-10, essa argumentação foi aceita. Inconformada, a trabalhadora recorreu ao TST. O relator da matéria na 3ª Turma, ministro Horácio Senna Pires, após mencionar julgamentos anteriores do TST sobre o mesmo tema, manifestou-se em sentido contrário do posicionamento adotado pelo Regional.
Segundo o ministro, quando as férias são pagas fora do prazo previsto no artigo 145 da CLT, ou seja, até dois dias antes do seu início, a multa do artigo 137 deve ser aplicada por analogia. Isso porque a remuneração paga após o gozo das férias frustra a finalidade de propiciar ao trabalhador o "período remunerado de descanso" em toda a sua plenitude, concluiu o relator. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.
RR-74200-50.2005.5.10.0017
terça-feira, 27 de julho de 2010
Base maior de retenção de INSS retroage e prejudica empresas
Uma lei inconstitucional que demandará um trabalho hercúleo, mas contra a qual não vale a pena protestar na Justiça. Essa é a avaliação de advogados que atuam na área previdenciária sobre a Lei 12.254, editada em junho, e que elevou o teto do salário base para a contribuição ao INSS. A norma, que aumentou para R$ 3.467,40 a base salarial tributável, exigiu que o novo teto retroaja para o mês de janeiro. Isso obriga empresas a retificarem declarações e a deduzir em salários futuros as retenções complementares relativas aos seis primeiros meses do ano.
Publicada em dezembro do ano passado, a MP 475 reajustou em 6,14% os benefícios pagos pela Previdência Social. A boa dávida aos aposentados e pensionistas custou no bolso dos trabalhadores. O salário-contribuição, sobre o qual incide a contribuição previdenciária paga pelas pessoas físicas, teve o limite máximo elevado para R$ 3.416,54. Em junho, a lei que deveria ser uma conversão da MP, novamente aumentou os patamares. Segundo a Lei 12.254/2010, o reajuste nos benefícios passou a ser de 7,72%, e o teto do salário-contribuição foi para R$ 3.467,40.
Não seria mais do que um agrado aos aposentados se não violasse alguns artigos da Constituição. Para tributaristas, a lei de conversão, que impôs nova elevação, além de não respeitar o princípio constitucional de que aumentos em alíquotas de contribuições sociais só podem vigorar a partir de 90 dias de sua edição, também retroagiu, o que a Constituição proíbe da mesma forma. A norma, publicada no dia 16 de junho, redefiniu os parâmetros para o passado, a partir de 1º de janeiro deste ano.
“Além de não ter adotado a mesma redação da MP, a lei afronta o princípio da anterioridade nonagesimal e o da irretroatividade da lei tributária”, diz a advogada Camila Catunda, do escritório Felsberg e Associados. Segundo ela, tanto a medida provisória quanto a lei só são válidas depois de 90 dias, de acordo com a previsão do artigo 195, parágrafo 6º, da Constituição Federal. A proibição de aumento de tributos para períodos pregressos está no artigo 150, inciso III, alínea a, que afirma ser “vedado à União, aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios cobrar tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado”.
A mesma opinião manifestou a Federação Brasileira de Bancos, em circular enviada aos associados. “A Lei 12.254/2010 passou a vigorar apenas após a sua sanção e posterior publicação, o que ocorreu em 16 de junho de 2010, o mesmo se aplicando aos seus efeitos. Assim, a correção da base de cálculo por conta do aumento dos limites máximos dos salários de contribuição e de benefício da MP 475/2009 e da Lei 12.254/2010 não retroage a 1º de janeiro de 2010”, diz o comunicado distribuído no dia 5 de julho pelo departamento jurídico da entidade.
Embora não mexa no caixa das empresas, as mudanças causarão impacto principalmente nos departamentos fiscal, pessoal e de recursos humanos. O aumento retroativo do salário-contribuição requer a retificação de GFIPs (declaração de pagamentos em folha transmitida mensalmente à Previdência) e de retenções de Imposto de Renda na Fonte, já que a base de retenção muda com a dedução maior de pagamentos feitos à Previdência. “Haverá uma maior onerosidade tanto em questão de custos quanto de procedimentos”, diz a advogada Camila Borel Barrocas, do Martinelli Advocacia Empresarial. Para ela, mesmo que o imposto seja devido pelas pessoas físicas, possíveis autuações por diferenças de retenção virão sobre as fontes pagadoras.
Segundo a advogada, a lei pegou de surpresa até mesmo o setor de informática da Previdência. “Só em julho o software para a transmissão das GFIPs foi liberado com um campo para informar competências anteriores, dias depois da publicação da lei”, conta. A GFIP deve ser entregue pelas empresas até o dia 7 de cada mês seguinte ao da competência a que se refere.
As empresas aguardam ansiosamente uma regulamentação a ser publicada pelo fisco federal, que esclareça dúvidas óbvias. Os valores não retidos desde janeiro terão de ser deduzidos de uma só vez dos salários? Contratos de trabalho rescindidos no primeiro semestre estão fora da obrigação? De acordo com a assessoria de imprensa da Receita Federal, o órgão ainda prepara o procedimento, prometido na Portaria Interministerial 333, publicada no dia 30 de junho.
Enquanto o esclarecimento não vem, os tributaristas discutem se vale a pena começar uma briga na Justiça. Para Camila Catunda, a chance de vitória é grande. “O Supremo Tribunal Federal já disse que, para a hipótese de alteração de contribuição social, o prazo de 90 dias da anterioridade nonagesimal somente é contado a partir da edição da MP quando há a repetição dos seus dispositivos na sua lei de conversão”, diz. Quanto à retroação, segundo ela, ao julgar a incidência da CSLL em 1992, o STF decidiu que a exigência não poderia ser imediata, mas apenas depois da noventena, e confirmou a posição em 2006, em voto da ministra Ellen Gracie. “O princípio da irretroatividade, inscrito na Constituição de 1988, proíbe a imposição tributária retroativa a fim de preservar fatos geradores já realizados contra gravames legislativos supervenientes”, diz a decisão.
Já na opinião de Marcel Cordeiro, advogado do Salusse Marangoni Advogados, a ideia de entrar com um processo judicial não deve convencer as empresas. “Ela não vai ter prejuízo porque o tributo não é dela, e sim do trabalhador pessoa física”, diz. Segundo ele, apesar de toda a munição jurídica, a relação de custo/benefício não vale a pena, “a não ser em casos de empresas com muitos funcionários, cujo custo de retificação de declarações seja alto”.
A Febraban também não acredita na possibilidade dos bancos entrarem com ações. Segundo o diretor da Comissão Tributária da entidade, Carlos Pelá, caberia aos empregados entrar com ações judiciais, “com boas chances de êxito”.
No caso de empregados demitidos, Marcel Cordeiro não imagina haver complicações. “Enquanto o trabalhador estava na empresa, a retenção foi correta. Com a demissão, formou-se ato jurídico perfeito.” Para ele, o recolhimento a menor deverá ser compensado pelo próprio trabalhador quando pedir sua aposentadoria. “A lei não poderia exigir, por exemplo, que as empresas cobrassem retroativamente dos demitidos”, concorda Pelá.
Publicada em dezembro do ano passado, a MP 475 reajustou em 6,14% os benefícios pagos pela Previdência Social. A boa dávida aos aposentados e pensionistas custou no bolso dos trabalhadores. O salário-contribuição, sobre o qual incide a contribuição previdenciária paga pelas pessoas físicas, teve o limite máximo elevado para R$ 3.416,54. Em junho, a lei que deveria ser uma conversão da MP, novamente aumentou os patamares. Segundo a Lei 12.254/2010, o reajuste nos benefícios passou a ser de 7,72%, e o teto do salário-contribuição foi para R$ 3.467,40.
Não seria mais do que um agrado aos aposentados se não violasse alguns artigos da Constituição. Para tributaristas, a lei de conversão, que impôs nova elevação, além de não respeitar o princípio constitucional de que aumentos em alíquotas de contribuições sociais só podem vigorar a partir de 90 dias de sua edição, também retroagiu, o que a Constituição proíbe da mesma forma. A norma, publicada no dia 16 de junho, redefiniu os parâmetros para o passado, a partir de 1º de janeiro deste ano.
“Além de não ter adotado a mesma redação da MP, a lei afronta o princípio da anterioridade nonagesimal e o da irretroatividade da lei tributária”, diz a advogada Camila Catunda, do escritório Felsberg e Associados. Segundo ela, tanto a medida provisória quanto a lei só são válidas depois de 90 dias, de acordo com a previsão do artigo 195, parágrafo 6º, da Constituição Federal. A proibição de aumento de tributos para períodos pregressos está no artigo 150, inciso III, alínea a, que afirma ser “vedado à União, aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios cobrar tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado”.
A mesma opinião manifestou a Federação Brasileira de Bancos, em circular enviada aos associados. “A Lei 12.254/2010 passou a vigorar apenas após a sua sanção e posterior publicação, o que ocorreu em 16 de junho de 2010, o mesmo se aplicando aos seus efeitos. Assim, a correção da base de cálculo por conta do aumento dos limites máximos dos salários de contribuição e de benefício da MP 475/2009 e da Lei 12.254/2010 não retroage a 1º de janeiro de 2010”, diz o comunicado distribuído no dia 5 de julho pelo departamento jurídico da entidade.
Embora não mexa no caixa das empresas, as mudanças causarão impacto principalmente nos departamentos fiscal, pessoal e de recursos humanos. O aumento retroativo do salário-contribuição requer a retificação de GFIPs (declaração de pagamentos em folha transmitida mensalmente à Previdência) e de retenções de Imposto de Renda na Fonte, já que a base de retenção muda com a dedução maior de pagamentos feitos à Previdência. “Haverá uma maior onerosidade tanto em questão de custos quanto de procedimentos”, diz a advogada Camila Borel Barrocas, do Martinelli Advocacia Empresarial. Para ela, mesmo que o imposto seja devido pelas pessoas físicas, possíveis autuações por diferenças de retenção virão sobre as fontes pagadoras.
Segundo a advogada, a lei pegou de surpresa até mesmo o setor de informática da Previdência. “Só em julho o software para a transmissão das GFIPs foi liberado com um campo para informar competências anteriores, dias depois da publicação da lei”, conta. A GFIP deve ser entregue pelas empresas até o dia 7 de cada mês seguinte ao da competência a que se refere.
As empresas aguardam ansiosamente uma regulamentação a ser publicada pelo fisco federal, que esclareça dúvidas óbvias. Os valores não retidos desde janeiro terão de ser deduzidos de uma só vez dos salários? Contratos de trabalho rescindidos no primeiro semestre estão fora da obrigação? De acordo com a assessoria de imprensa da Receita Federal, o órgão ainda prepara o procedimento, prometido na Portaria Interministerial 333, publicada no dia 30 de junho.
Enquanto o esclarecimento não vem, os tributaristas discutem se vale a pena começar uma briga na Justiça. Para Camila Catunda, a chance de vitória é grande. “O Supremo Tribunal Federal já disse que, para a hipótese de alteração de contribuição social, o prazo de 90 dias da anterioridade nonagesimal somente é contado a partir da edição da MP quando há a repetição dos seus dispositivos na sua lei de conversão”, diz. Quanto à retroação, segundo ela, ao julgar a incidência da CSLL em 1992, o STF decidiu que a exigência não poderia ser imediata, mas apenas depois da noventena, e confirmou a posição em 2006, em voto da ministra Ellen Gracie. “O princípio da irretroatividade, inscrito na Constituição de 1988, proíbe a imposição tributária retroativa a fim de preservar fatos geradores já realizados contra gravames legislativos supervenientes”, diz a decisão.
Já na opinião de Marcel Cordeiro, advogado do Salusse Marangoni Advogados, a ideia de entrar com um processo judicial não deve convencer as empresas. “Ela não vai ter prejuízo porque o tributo não é dela, e sim do trabalhador pessoa física”, diz. Segundo ele, apesar de toda a munição jurídica, a relação de custo/benefício não vale a pena, “a não ser em casos de empresas com muitos funcionários, cujo custo de retificação de declarações seja alto”.
A Febraban também não acredita na possibilidade dos bancos entrarem com ações. Segundo o diretor da Comissão Tributária da entidade, Carlos Pelá, caberia aos empregados entrar com ações judiciais, “com boas chances de êxito”.
No caso de empregados demitidos, Marcel Cordeiro não imagina haver complicações. “Enquanto o trabalhador estava na empresa, a retenção foi correta. Com a demissão, formou-se ato jurídico perfeito.” Para ele, o recolhimento a menor deverá ser compensado pelo próprio trabalhador quando pedir sua aposentadoria. “A lei não poderia exigir, por exemplo, que as empresas cobrassem retroativamente dos demitidos”, concorda Pelá.
sexta-feira, 23 de julho de 2010
Execução administrativa pela Fazenda divide opiniões até entre juízes
Penhora pelo fisco divide opiniões até entre juízes
Por Alessandro Cristo
Sem unanimidade sequer entre procuradores, a proposta de dar às procuradorias de Fazenda Pública o poder de bloquear bens de devedores antes do ajuizamento das execuções fiscais divide também os juízes. Seminário que reuniu na sede da OAB do Rio de Janeiro, nesta terça-feira (20/7), representantes da advocacia e da magistratura mostrou que o projeto de lei que cria a chamada “execução fiscal administrativa” enfrentará dura resistência em todos os círculos do Direito. E dará espaço para muita lavação de roupa suja.
Se para opositores à ideia de que as execuções fiscais só devem entrar na Justiça depois de garantido o débito, o PL 5.080/2009 está cheio de contradições, dizem alguns. “Do que jeito que está é que não pode ficar”, afirma o juiz federal Marcus Livio Gomes (ao lado), da 2ª Turma Recursal do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, um dos mentores do anteprojeto levado pelo Executivo federal ao Congresso Nacional, hoje sob análise de uma comissão especial da Câmara dos Deputados.
A atual Lei de Execução Fiscal, a Lei 6.830/1980, foi eleita a grande vilã da baixa recuperação de créditos inscritos em dívida ativa, que no caso da União é de cerca de 0,99% “em um ano bom”, segundo o procurador-regional da Fazenda Nacional no Rio, Paulo César Negrão de Lacerda (ao lado). É ela e seu trâmite processual burocrático, de acordo com o juiz Marcus Livio, a responsável pelo estoque de 25 milhões de execuções fiscais federais paradas, metade do estoque total da Justiça Federal no país. O volume, diz ele, cresce a cada ano devido a uma taxa de congestionamento de 92%, verificada pela última publicação do programa Justiça em Números, do Conselho Nacional de Justiça, no ano passado.
O juiz também rebateu a crítica de que a OAB não foi chamada ao debate desde que a ideia da constrição administrativa começou a circular entre procuradores e juízes. “Eu mesmo convidei, por meio de ofício, o então presidente do Conselho Federal, Cezar Britto para participar de uma audiência. Ele sequer respondeu”, diz.
Se o tempo médio de tramitação de outros tipos de ação é de quatro anos nas cortes federais, de acordo com Marcus Livio, as execuções fiscais levam 11 para acabar. E é aí que, segundo ele, o projeto entra para atacar o problema, já que se a localização e constrição de bens fosse feita pelas procuradorias antes que as execuções chegassem ao Judiciário — fase esta que consome boa parte do tempo de tramitação —, caberia aos juízes somente julgar o litígio, e não dar despachos “sem cunho jurisdicional”, como os de buscas de garantias.
No entanto, esse entendimento vai no sentido contrário ao das últimas inovações feitas no Código de Processo Civil, que possui o modelo mais moderno de execução hoje, na opinião da juíza federal Maria do Carmo Freitas Ribeiro (à esquerda), titular da 8ª Vara Federal de Execução Fiscal da capital fluminense. “O juiz precisa ter envolvimento na execução, tanto que o CPC não aceita mais sentenças não líquidas”, diz. “Execução também é ato judicial”, defende.
A tributarista Daniela Ribeiro de Gusmão (à direita), do escritório Leoni Siqueira Advogados e integrante das comissões tributárias da seccional e do Conselho Federal da OAB, concorda com a juíza. “Se o próprio Judiciário apoiar essa medida, é porque não se vê como importante e neutro”, afirma. Para o presidente da OAB-RJ, Wadih Damous, a proposta tira o contraditório do Judiciário. “O projeto dá poderes quase absolutos a procuradores principalmente por causa da penhora online”, diz.
Maria do Carmo não reserva à LEF a culpa pelo fraco desempenho do fisco na arrecadação de débitos inscritos em dívida ativa. Para ela, o acúmulo de R$ 1 trilhão em créditos fiscais a serem cobrados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional também se deve à demora da Receita Federal em mandar os débitos para inscrição, o que obriga os procuradores a enviar as execuções imediatamente à Justiça antes que o direito prescreva. Ela também cita como agravante a falta de checagem de dados básicos, como trocas de moeda. “Já vi débitos de milhões de cruzados que viraram inscrições do mesmo número em reais, apenas porque a PGFN não converteu a moeda corretamente”, conta.
“O mesmo fisco que comete erros desse tipo é o que quer ter o poder de bloquear bens, dinheiro e aplicações financeiras sem o aval da Justiça”, critica o tributarista Luiz Gustavo Bichara (ao lado), do escritório Bichara, Barata, Costa e Rocha Advogados, e membro da Comissão de Assuntos Tributários da OAB-RJ. Ele lembra que 62% das cobranças contestadas no Conselho Administrativos de Recursos Fiscais, tribunal administrativo da Receita Federal, são derrubadas pelos contribuintes. “Podemos deduzir que mais da metade das execuções também estão erradas.”
Para o procurador-regional Paulo César Negrão, essa lógica é mero silogismo. “Os lançamentos errados passam pelo crivo do Conselho, e não se tornarão execuções”, rebate. Os restantes 48% dos autos de infração na Receita, segundo, ele, nem são contestados administrativamente pelos contribuintes porque “eles já declararam ao fisco que os valores não foram pagos”. Da plateia, o procurador da Fazenda Nacional e diretor da Escola Superior da PGFN no Rio, Marcus Abrahan, completou: “Não são anulados 62% de todos os lançamentos, mas sim daqueles em que há contradição, o que é razoável.”
Mau exemplo
O “faça o que eu digo, mas não faça o que eu faço” também estremece a confiança no projeto. Segundo a juíza Maria do Carmo, os mesmos procuradores que poderiam, de acordo com a nova proposta, verificar a prescrição das cobranças e arquivá-las antes do ajuizamento, são os que hoje recorrem contra decisões judiciais que declaram a prescrição intercorrente nas execuções -- aquelas que ocorrem devido à falta de manifestação do fisco por mais de cinco anos durante o processo.
“O mesmo ocorre com contribuintes que desistem de embargos para aproveitar a não condenação em honorários no caso de parcelamento de dívidas pela Lei 11.941”, afirma. A lei, editada no ano passado, criou o chamado “Refis da Crise” e livrou os optantes pelo parcelamento de longo prazo da sucumbência obrigatória em caso de desistência de contestações a execuções fiscais em andamento. “Os procuradores continuam pedindo honorários mesmo com a previsão expressa na lei.” Segundo ela, esse tipo de costume prolonga a tramitação das execuções desnecessariamente.
De acordo com Negrão, não se pode generalizar o comportamento. “A insistência em recursos sem fundamentação legal é caso para ser analisado pela corregedoria”, diz. No entanto, ele contrapõe, os procuradores não poderiam deixar de recorrer em casos de contagem prescricional errada ou de honorários fixados abaixo do estabelecido em lei.
Considerada inaceitável pelos tributaristas, a constrição de bens pelo fisco sem aval Judiciário não é incomum, como lembra Marcus Livio. “Credores hipotecários podem tomar imóveis sem autorização judicial”, diz. “A prática também é permitida na liquidação administrativa de instituições financeiras, assim como está prevista no regulamento aduaneiro, que prevê o perdimento de bens ilegais.” Segundo ele, a nova lei daria ao contribuinte a vantagem de entrar com embargos contra o bloqueio enquanto ele ainda estivesse na esfera das procuradorias. “Além disso, a constrição administrativa cai se o juiz não a converter em penhora dentro do prazo legal.”
Outra vantagem vista pela PGFN para os contribuintes será a positivação em lei da chamada “exceção de pré-executividade”, instrumento usado pelos devedores na Justiça para provar que o pagamento cobrado já foi feito anteriormente. O recurso preliminar existe hoje apenas na jurisprudência. “Os próprios procuradores poderão, diante de uma reclamação legítima do devedor, anular a inscrição em dívida ativa”, afirma Negrão.
A comparação da constrição de bens pelo poder público com as feitas pela iniciativa privada sem o aval da Justiça coloca no mesmo patamar duas realidades diferentes, na opinião do tributarista Maurício Pereira Faro, do Barbosa, Müssnich & Aragão Advogados. Por isso, o argumento de que a lei já dá a credores hipotecários o poder de tomar imóveis sem ação judicial não serve para justificar a penhora administrativa fiscal. “O protesto de débitos tributários em cartório, previsto no projeto, é a mesma coisa. No Direito Público não há liberdade de vontades, como no Privado, mas sim submissão absoluta e hipossuficiência do contribuinte”, afirma. “São títulos emitidos sem a concordância do devedor”, concorda a juíza Maria do Carmo Ribeiro.
Para Faro, medidas que tiveram o intuito de facilitar as execuções fiscais foram inviabilizadas pela própria PGFN. “O seguro garantia e a carta de fiança bancária para garantir os débitos discutidos se tornaram mais caros depois que a procuradoria criou restrições e onerou a emissão.” Outro complicador, na opinião do advogado, é a impossibilidade de se deduzir como despesa na apuração do Lucro Real os valores depositados em juízo.
Risco não calculado
A falta da aparelhamento das procuradorias é outro problema que preocupa o tributarista Gilberto Fraga (ao lado), também membro da Comissão de Assuntos Tributários da OAB-RJ. Ele afirma que a falta de pessoal de apoio pode comprometer o intuito de analisar administrativamente as exceções de pré-executividade e prolongar o bloqueio de bens indefinidamente. “O juiz, ao analisar a impugnação da constrição, não pode avaliar a liquidez do crédito, mas tem que ouvir a Fazenda primeiro. A Fazenda então pode pedir a prorrogação do bloqueio por 30 dias para checar se houve pagamento, período que pode ser prorrogado”, explica.
Outra crítica foi contra o Sistema Nacional de Informações Patrimoniais, o SNI, cadastro criado pelo projeto que reunirá informações sobre bens, renda e endereço de todos os contribuintes, disponível a todas as procuradorias do país. “A falta de cuidado de não mudar essa sigla mostra o desdém com a intimidade e a vida privada dos devedores”, diz Gilberto Fraga. SNI era a sigla do antigo Sistema Nacional de Informações, usado pelo governo militar durante a ditadura (1964-1985) para localizar atividades “subversivas” de grupos contrários ao regime.
“Nem me dei conta do peso que essa sigla poderia ter”, diz o procurador Paulo César Negrão. Segundo ele, a sugestão ao projeto veio da Associação dos Juízes Federais do Brasil, a Ajufe. Para ele, a resistência à implantação da execução fiscal administrativa no país vem justamente do temor nascido com a ditadura. “Nos Estados Unidos, símbolo da democracia, ela já existe.” Em sua opinião, “brasileiro é muito bonzinho com quem deve”.
[Fotos: Francisco Teixeira, OAB-RJ]
Por Alessandro Cristo
Sem unanimidade sequer entre procuradores, a proposta de dar às procuradorias de Fazenda Pública o poder de bloquear bens de devedores antes do ajuizamento das execuções fiscais divide também os juízes. Seminário que reuniu na sede da OAB do Rio de Janeiro, nesta terça-feira (20/7), representantes da advocacia e da magistratura mostrou que o projeto de lei que cria a chamada “execução fiscal administrativa” enfrentará dura resistência em todos os círculos do Direito. E dará espaço para muita lavação de roupa suja.
Se para opositores à ideia de que as execuções fiscais só devem entrar na Justiça depois de garantido o débito, o PL 5.080/2009 está cheio de contradições, dizem alguns. “Do que jeito que está é que não pode ficar”, afirma o juiz federal Marcus Livio Gomes (ao lado), da 2ª Turma Recursal do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, um dos mentores do anteprojeto levado pelo Executivo federal ao Congresso Nacional, hoje sob análise de uma comissão especial da Câmara dos Deputados.
A atual Lei de Execução Fiscal, a Lei 6.830/1980, foi eleita a grande vilã da baixa recuperação de créditos inscritos em dívida ativa, que no caso da União é de cerca de 0,99% “em um ano bom”, segundo o procurador-regional da Fazenda Nacional no Rio, Paulo César Negrão de Lacerda (ao lado). É ela e seu trâmite processual burocrático, de acordo com o juiz Marcus Livio, a responsável pelo estoque de 25 milhões de execuções fiscais federais paradas, metade do estoque total da Justiça Federal no país. O volume, diz ele, cresce a cada ano devido a uma taxa de congestionamento de 92%, verificada pela última publicação do programa Justiça em Números, do Conselho Nacional de Justiça, no ano passado.
O juiz também rebateu a crítica de que a OAB não foi chamada ao debate desde que a ideia da constrição administrativa começou a circular entre procuradores e juízes. “Eu mesmo convidei, por meio de ofício, o então presidente do Conselho Federal, Cezar Britto para participar de uma audiência. Ele sequer respondeu”, diz.
Se o tempo médio de tramitação de outros tipos de ação é de quatro anos nas cortes federais, de acordo com Marcus Livio, as execuções fiscais levam 11 para acabar. E é aí que, segundo ele, o projeto entra para atacar o problema, já que se a localização e constrição de bens fosse feita pelas procuradorias antes que as execuções chegassem ao Judiciário — fase esta que consome boa parte do tempo de tramitação —, caberia aos juízes somente julgar o litígio, e não dar despachos “sem cunho jurisdicional”, como os de buscas de garantias.
No entanto, esse entendimento vai no sentido contrário ao das últimas inovações feitas no Código de Processo Civil, que possui o modelo mais moderno de execução hoje, na opinião da juíza federal Maria do Carmo Freitas Ribeiro (à esquerda), titular da 8ª Vara Federal de Execução Fiscal da capital fluminense. “O juiz precisa ter envolvimento na execução, tanto que o CPC não aceita mais sentenças não líquidas”, diz. “Execução também é ato judicial”, defende.
A tributarista Daniela Ribeiro de Gusmão (à direita), do escritório Leoni Siqueira Advogados e integrante das comissões tributárias da seccional e do Conselho Federal da OAB, concorda com a juíza. “Se o próprio Judiciário apoiar essa medida, é porque não se vê como importante e neutro”, afirma. Para o presidente da OAB-RJ, Wadih Damous, a proposta tira o contraditório do Judiciário. “O projeto dá poderes quase absolutos a procuradores principalmente por causa da penhora online”, diz.
Maria do Carmo não reserva à LEF a culpa pelo fraco desempenho do fisco na arrecadação de débitos inscritos em dívida ativa. Para ela, o acúmulo de R$ 1 trilhão em créditos fiscais a serem cobrados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional também se deve à demora da Receita Federal em mandar os débitos para inscrição, o que obriga os procuradores a enviar as execuções imediatamente à Justiça antes que o direito prescreva. Ela também cita como agravante a falta de checagem de dados básicos, como trocas de moeda. “Já vi débitos de milhões de cruzados que viraram inscrições do mesmo número em reais, apenas porque a PGFN não converteu a moeda corretamente”, conta.
“O mesmo fisco que comete erros desse tipo é o que quer ter o poder de bloquear bens, dinheiro e aplicações financeiras sem o aval da Justiça”, critica o tributarista Luiz Gustavo Bichara (ao lado), do escritório Bichara, Barata, Costa e Rocha Advogados, e membro da Comissão de Assuntos Tributários da OAB-RJ. Ele lembra que 62% das cobranças contestadas no Conselho Administrativos de Recursos Fiscais, tribunal administrativo da Receita Federal, são derrubadas pelos contribuintes. “Podemos deduzir que mais da metade das execuções também estão erradas.”
Para o procurador-regional Paulo César Negrão, essa lógica é mero silogismo. “Os lançamentos errados passam pelo crivo do Conselho, e não se tornarão execuções”, rebate. Os restantes 48% dos autos de infração na Receita, segundo, ele, nem são contestados administrativamente pelos contribuintes porque “eles já declararam ao fisco que os valores não foram pagos”. Da plateia, o procurador da Fazenda Nacional e diretor da Escola Superior da PGFN no Rio, Marcus Abrahan, completou: “Não são anulados 62% de todos os lançamentos, mas sim daqueles em que há contradição, o que é razoável.”
Mau exemplo
O “faça o que eu digo, mas não faça o que eu faço” também estremece a confiança no projeto. Segundo a juíza Maria do Carmo, os mesmos procuradores que poderiam, de acordo com a nova proposta, verificar a prescrição das cobranças e arquivá-las antes do ajuizamento, são os que hoje recorrem contra decisões judiciais que declaram a prescrição intercorrente nas execuções -- aquelas que ocorrem devido à falta de manifestação do fisco por mais de cinco anos durante o processo.
“O mesmo ocorre com contribuintes que desistem de embargos para aproveitar a não condenação em honorários no caso de parcelamento de dívidas pela Lei 11.941”, afirma. A lei, editada no ano passado, criou o chamado “Refis da Crise” e livrou os optantes pelo parcelamento de longo prazo da sucumbência obrigatória em caso de desistência de contestações a execuções fiscais em andamento. “Os procuradores continuam pedindo honorários mesmo com a previsão expressa na lei.” Segundo ela, esse tipo de costume prolonga a tramitação das execuções desnecessariamente.
De acordo com Negrão, não se pode generalizar o comportamento. “A insistência em recursos sem fundamentação legal é caso para ser analisado pela corregedoria”, diz. No entanto, ele contrapõe, os procuradores não poderiam deixar de recorrer em casos de contagem prescricional errada ou de honorários fixados abaixo do estabelecido em lei.
Considerada inaceitável pelos tributaristas, a constrição de bens pelo fisco sem aval Judiciário não é incomum, como lembra Marcus Livio. “Credores hipotecários podem tomar imóveis sem autorização judicial”, diz. “A prática também é permitida na liquidação administrativa de instituições financeiras, assim como está prevista no regulamento aduaneiro, que prevê o perdimento de bens ilegais.” Segundo ele, a nova lei daria ao contribuinte a vantagem de entrar com embargos contra o bloqueio enquanto ele ainda estivesse na esfera das procuradorias. “Além disso, a constrição administrativa cai se o juiz não a converter em penhora dentro do prazo legal.”
Outra vantagem vista pela PGFN para os contribuintes será a positivação em lei da chamada “exceção de pré-executividade”, instrumento usado pelos devedores na Justiça para provar que o pagamento cobrado já foi feito anteriormente. O recurso preliminar existe hoje apenas na jurisprudência. “Os próprios procuradores poderão, diante de uma reclamação legítima do devedor, anular a inscrição em dívida ativa”, afirma Negrão.
A comparação da constrição de bens pelo poder público com as feitas pela iniciativa privada sem o aval da Justiça coloca no mesmo patamar duas realidades diferentes, na opinião do tributarista Maurício Pereira Faro, do Barbosa, Müssnich & Aragão Advogados. Por isso, o argumento de que a lei já dá a credores hipotecários o poder de tomar imóveis sem ação judicial não serve para justificar a penhora administrativa fiscal. “O protesto de débitos tributários em cartório, previsto no projeto, é a mesma coisa. No Direito Público não há liberdade de vontades, como no Privado, mas sim submissão absoluta e hipossuficiência do contribuinte”, afirma. “São títulos emitidos sem a concordância do devedor”, concorda a juíza Maria do Carmo Ribeiro.
Para Faro, medidas que tiveram o intuito de facilitar as execuções fiscais foram inviabilizadas pela própria PGFN. “O seguro garantia e a carta de fiança bancária para garantir os débitos discutidos se tornaram mais caros depois que a procuradoria criou restrições e onerou a emissão.” Outro complicador, na opinião do advogado, é a impossibilidade de se deduzir como despesa na apuração do Lucro Real os valores depositados em juízo.
Risco não calculado
A falta da aparelhamento das procuradorias é outro problema que preocupa o tributarista Gilberto Fraga (ao lado), também membro da Comissão de Assuntos Tributários da OAB-RJ. Ele afirma que a falta de pessoal de apoio pode comprometer o intuito de analisar administrativamente as exceções de pré-executividade e prolongar o bloqueio de bens indefinidamente. “O juiz, ao analisar a impugnação da constrição, não pode avaliar a liquidez do crédito, mas tem que ouvir a Fazenda primeiro. A Fazenda então pode pedir a prorrogação do bloqueio por 30 dias para checar se houve pagamento, período que pode ser prorrogado”, explica.
Outra crítica foi contra o Sistema Nacional de Informações Patrimoniais, o SNI, cadastro criado pelo projeto que reunirá informações sobre bens, renda e endereço de todos os contribuintes, disponível a todas as procuradorias do país. “A falta de cuidado de não mudar essa sigla mostra o desdém com a intimidade e a vida privada dos devedores”, diz Gilberto Fraga. SNI era a sigla do antigo Sistema Nacional de Informações, usado pelo governo militar durante a ditadura (1964-1985) para localizar atividades “subversivas” de grupos contrários ao regime.
“Nem me dei conta do peso que essa sigla poderia ter”, diz o procurador Paulo César Negrão. Segundo ele, a sugestão ao projeto veio da Associação dos Juízes Federais do Brasil, a Ajufe. Para ele, a resistência à implantação da execução fiscal administrativa no país vem justamente do temor nascido com a ditadura. “Nos Estados Unidos, símbolo da democracia, ela já existe.” Em sua opinião, “brasileiro é muito bonzinho com quem deve”.
[Fotos: Francisco Teixeira, OAB-RJ]
segunda-feira, 19 de julho de 2010
Empresário condenado por crime tributário pede suspensão de processo
Um empresário gaúcho ajuizou pedido de Habeas Corpus no Supremo Tribunal Federal para tentar suspender a Ação Penal contra ele, em que é acusado de lançamentos fictícios sem cobertura de notas fiscais de despesa.
A defesa alega que, depois de reiniciada a instrução probatória, a Justiça não cumpriu a decisão do Supremo que, ao anular o processo, determinou a perícia contábil. Alega, ainda, cerceamento de defesa, uma vez que não teria sido analisada toda a documentação. A análise apresentada em Laudo de Exame Contábil Complementar não contemplou as informações de todos os dados constantes dos cerca de 300 mil documentos.
Segundo o advogado, a análise de toda a documentação é fundamental, por ser “a única maneira de provar que não havia lançamentos fictícios, nem declarações falsas de informação contábil”.
A defesa contesta também o sequestro de todos os bens do acusado, incluindo o único bem da família — um apartamento onde o acusado residia há mais de cinco anos. De acordo com o advogado, a Lei 8.009/90 diz que o imóvel residencial do casal é impenhorável e não responderá por qualquer dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de qualquer outra natureza.
Ao determinar a perda dos bens, sustenta a defesa, a sentença condenatória se baseou no Código Penal, que determina essa sanção “quando restar demonstrado que a incorporação patrimonial foi feita com proveitos da prática delitiva”. Contra esse argumento, o advogado lança na petição uma pergunta: “Em que momento foi demonstrada a prática delitiva?”.
O empresário foi acusado de realizar lançamentos fictícios sem cobertura de notas fiscais de despesas e condenado, inicialmente, a uma pena de mais de 14 anos, da qual cumpriu cerca de dois anos, até conseguir Habeas Corpus no STF. A Corte Suprema anulou o processo a partir do indeferimento de um pedido de produção de prova pericial e determinou a perícia contábil solicitada pela defesa, relata o advogado de defesa.
A instrução probatória do processo foi reaberta, e nova sentença foi proferida, sendo imposta ao empresário a pena de sete anos e dez meses, em regime semiaberto. Contra essa nova decisão, a defesa recorreu ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que reconheceu a extinção da punibilidade quanto a um dos delitos, reduzindo a pena para três anos e nove meses. Mas o tribunal determinou a perda de todos os bens, inclusive os adquiridos antes do período fiscalizado. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.
A defesa alega que, depois de reiniciada a instrução probatória, a Justiça não cumpriu a decisão do Supremo que, ao anular o processo, determinou a perícia contábil. Alega, ainda, cerceamento de defesa, uma vez que não teria sido analisada toda a documentação. A análise apresentada em Laudo de Exame Contábil Complementar não contemplou as informações de todos os dados constantes dos cerca de 300 mil documentos.
Segundo o advogado, a análise de toda a documentação é fundamental, por ser “a única maneira de provar que não havia lançamentos fictícios, nem declarações falsas de informação contábil”.
A defesa contesta também o sequestro de todos os bens do acusado, incluindo o único bem da família — um apartamento onde o acusado residia há mais de cinco anos. De acordo com o advogado, a Lei 8.009/90 diz que o imóvel residencial do casal é impenhorável e não responderá por qualquer dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de qualquer outra natureza.
Ao determinar a perda dos bens, sustenta a defesa, a sentença condenatória se baseou no Código Penal, que determina essa sanção “quando restar demonstrado que a incorporação patrimonial foi feita com proveitos da prática delitiva”. Contra esse argumento, o advogado lança na petição uma pergunta: “Em que momento foi demonstrada a prática delitiva?”.
O empresário foi acusado de realizar lançamentos fictícios sem cobertura de notas fiscais de despesas e condenado, inicialmente, a uma pena de mais de 14 anos, da qual cumpriu cerca de dois anos, até conseguir Habeas Corpus no STF. A Corte Suprema anulou o processo a partir do indeferimento de um pedido de produção de prova pericial e determinou a perícia contábil solicitada pela defesa, relata o advogado de defesa.
A instrução probatória do processo foi reaberta, e nova sentença foi proferida, sendo imposta ao empresário a pena de sete anos e dez meses, em regime semiaberto. Contra essa nova decisão, a defesa recorreu ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que reconheceu a extinção da punibilidade quanto a um dos delitos, reduzindo a pena para três anos e nove meses. Mas o tribunal determinou a perda de todos os bens, inclusive os adquiridos antes do período fiscalizado. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.
Trabalhadores brasileiros no exterior poderão sacar FGTS
Os trabalhadores brasileiros que moram fora do país poderão sacar o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). A informação é do portal do Estadão. A partir de 1º de agosto, o acordo entre a Caixa Econômica Federal e o Ministério das Relações Exteriores prevê que imigrantes poderão retirar os recursos em outros países em quatro situações, como aposentadoria e conta inativa por mais de três anos. A iniciativa terá início no Japão, onde vivem quase 300 mil brasileiros. Trabalhadores que têm conta do FGTS poderão sacar o dinheiro em caso de aposentadoria, dispensa sem justa causa, término do contrato por tempo determinado e a inatividade da conta por mais de três anos.
Em todos esses casos, os fatos geradores — como a aposentadoria ou demissão — deverão ter ocorrido no Brasil, já que só serão aceitos documentos e contratos de trabalho relativos ao País. Empregos no exterior estão sujeitos a regimes locais e, por isso, não geram benefício para o FGTS.
Situações como doença não geram o benefício no Japão pelo fato de que é necessário passar por perícia médica no INSS, o que só pode ser feito no Brasil. Outra situação que não é beneficiada é a aquisição da casa própria. A proibição acontece porque as regras existentes citam que só é permitida a compra de imóveis no Brasil. Nem mesmo quem quiser adquirir um imóvel brasileiro poderá sacar porque é necessário que a residência esteja no mesmo município de trabalho do titular da conta que, neste caso, vive fora do País.
Quem se enquadrar nessas regras, deve preencher o formulário "Solicitação de Saque FGTS" via internet. Depois, o trabalhador deve levar os documentos citados na página da internet a um dos consulados que farão o atendimento nas cidades de Tóquio, Nagoia ou Hamamatsu. Os papéis serão conferidos e enviados à Caixa no Brasil. Após a liberação, o dinheiro será transferido para conta na própria Caixa ou em qualquer outra instituição financeira brasileira.
O programa no Japão é um piloto. Caixa e Itamaraty avaliarão o resultado para levar a iniciativa a outros países com grande concentração de brasileiros.
Em todos esses casos, os fatos geradores — como a aposentadoria ou demissão — deverão ter ocorrido no Brasil, já que só serão aceitos documentos e contratos de trabalho relativos ao País. Empregos no exterior estão sujeitos a regimes locais e, por isso, não geram benefício para o FGTS.
Situações como doença não geram o benefício no Japão pelo fato de que é necessário passar por perícia médica no INSS, o que só pode ser feito no Brasil. Outra situação que não é beneficiada é a aquisição da casa própria. A proibição acontece porque as regras existentes citam que só é permitida a compra de imóveis no Brasil. Nem mesmo quem quiser adquirir um imóvel brasileiro poderá sacar porque é necessário que a residência esteja no mesmo município de trabalho do titular da conta que, neste caso, vive fora do País.
Quem se enquadrar nessas regras, deve preencher o formulário "Solicitação de Saque FGTS" via internet. Depois, o trabalhador deve levar os documentos citados na página da internet a um dos consulados que farão o atendimento nas cidades de Tóquio, Nagoia ou Hamamatsu. Os papéis serão conferidos e enviados à Caixa no Brasil. Após a liberação, o dinheiro será transferido para conta na própria Caixa ou em qualquer outra instituição financeira brasileira.
O programa no Japão é um piloto. Caixa e Itamaraty avaliarão o resultado para levar a iniciativa a outros países com grande concentração de brasileiros.
terça-feira, 6 de julho de 2010
ENTREVISTA – Paulo Celso Bergstrom Bonilha, advogado tributarista
Substituição tributária subverte natureza do ICMS
Por Alessandro Cristo e Lilian Matsuura
O sistema tributário é um conjunto de engrenagens que só funciona se todas elas girarem juntas. A maior concentração de esforços da administração pública na arrecadação de apenas algumas obrigações distorce o organismo e inibe a função que cada tributo tem dentro dele.
O raciocínio é de Paulo Celso Bergstrom Bonilha, tributarista e professor, e uma das vozes mais respeitadas em sua área. Com uma visão ampla do sistema, ele pontua, em entrevista à Consultor Jurídico, as disfunções causadas por interferências não muito felizes do fisco.
O sistema não-cumulativo do PIS e da Cofins, introduzidos pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, é uma delas. Segundo ele, a regra, que deveria ser geral, só serviu para desonerar alguns setores econômicos, deixando de fora todos os prestadores de serviços. Como o maior custo dos prestadores é a mão-de-obra, o sistema não-cumulativo inventado por essas leis não é opção, já que a lista exaustiva de insumos a serem deduzidos da base de cálculo dos tributos não inclui a folha de pagamentos.
Outro exemplo dado é o do IPVA. Segundo o professor de graduação e pós-graduação da Universidade de São Paulo, o estado é omisso ao não tributar embarcações e aeronaves, que também são veículos automotores. Em sua opinião, o motivo para o silêncio é a força política dos proprietários desses bens. "São sinais de riqueza", diz. Para ele, uma decisão dada pelo Supremo Tribunal Federal sobre a questão, em abril de 2007, pôs um ponto final precoce na discussão, com argumentos pouco convincentes. (clique aqui para ler mais)
Bonilha fala de tributos estaduais com o conhecimento e a paciência de quem ensina a um forasteiro como encontrar uma rua em seu bairro. Didático, mostra a visão rara de quem estava atento quando o atual sistema tributário nasceu. Ao comentar sobre o aumento crescente do uso da substituição tributária na cobrança do ICMS, menina dos olhos dos governos estaduais, ele lembra que a ideia nasceu com o Código Tributário Nacional, mas foi abortada logo em seguida.
"A substituição tributária para a frente só existe no Brasil. Ela acaba com o imposto", afirma. Se para o fisco, a substituição racionaliza o trabalho de fiscalização, por concentrá-lo em apenas uma fase da circulação das mercadorias, a possibilidade de sonegação é ainda pior que a tradicional, na opinião de Bonilha. "O trânsito das mercadorias depois que o substituto tributário repassou o produto é livre de fiscalização, o que abre portas para a circulação conjunta de outros produtos com notas frias."
Hoje à frente do Instituto Brasileiro de Direito Tributário, Paulo Bonilha trabalha como parecerista e advogado. Sua iniciação na área tributária foi como agente fiscal de rendas do estado de São Paulo, trabalho ao qual dedicou 36 anos, e lhe rendeu indicação para ocupar o lugar de julgador no Tribunal de Impostos e Taxas paulista, indicado pela Secretaria da Fazenda. Em 1994, assumiu o cargo de professor na USP. Também escreveu dois livros: Da Prova no Processo Administrativo Tributário e IPI e ICM - Fundamentos da Técnica Não-Cumulativa. Sua tese de doutorado sobre não-cumulatividade, apresentada em 1991, é referência até hoje.
Leia a entrevista.
ConJur — Passados mais de 30 anos da criação do ICMS, o imposto ainda é o maior causador de polêmicas quando se fala em reforma tributária. Como o doutor vê a questão ao longo do tempo?
Paulo Celso Bergstrom Bonilha — Nós temos problemas jurídicos importantes que, embora se diga que já estão resolvidos, ainda prevalecem. O que é o fato gerador do antigo ICM, hoje ICMS? Era a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte, considerando-se como mercadoria uma coisa móvel, palpável. Saindo do estabelecimento, instaura-se a relação jurídica de incidência do ICMS. Quando o tributo nasceu, houve uma discussão muito grande sobre sua incidência, já que antes nós tínhamos o Imposto sobre Vendas e Consignações, o IVC, que taxava negócios jurídicos. Para cobrar esse imposto, o fisco precisava provar ter havido uma venda ou consignação. Já no ICM, a lei inovou ao dizer que o fato gerador era a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte. As dúvidas eram se só a saída física já gerava incidência. Se um ladrão roubasse a mercadoria durante o transporte, como ficaria? Grandes autores da época discutiram isso, e chegou-se à conclusão de que o fato gerador não se prende a um negócio jurídico. Bastava o impulsionamento da mercadoria em direção ao consumo que já teríamos o fato gerador. Isso significa dizer que quando uma mercadoria é encaminhada para uma filial, forma-se uma relação não bilateral, por se tratar da mesma empresa. Não é um negócio jurídico. Mas eu tenho uma operação relativa à circulação, nas palavras da Constituição Federal. Nesse caso, é devido o ICMS, e nenhum empresário vai discutir isso, porque pode perder o crédito do imposto. Isso jamais vai chegar ao Supremo.
ConJur — O debate ainda não está sedimentado?
Paulo Bonilha — Essa questão continua latente. Há autores extremamente autorizados, como Roque Antônio Carrazzo, meu amigo, professor da PUC, que advogam sobre a necessidade da existência de um negócio jurídico.
ConJur — O que provoca a discórdia?
Paulo Bonilha — Quando você idealiza um imposto desse tipo, um dos problemas centrais é o repasse do crédito. Tudo começa na interpretação do que vulgarmente se chama de crédito físico. Tudo que se agrega à mercadoria dá direito de crédito. Se não se agrega, não dá direito. Matéria-prima e materiais secundários ou intermediários geram crédito. Já produtos que não se agregam ao produto final, que não seguem na circulação da mercadoria, não geram. Isso penaliza o empresário, que é obrigado a anular o crédito, sem poder aproveitá-lo.
ConJur — É o modelo que se usa no Brasil?
Paulo Bonilha — O primeiro imposto que tratou da não-cumulatividade no país foi o IPI, que nem estava na Constituição, e se chamava Imposto de Consumo. Na década de 1950, o governo federal estabeleceu direito de crédito nas importações. Quando os estados, com a reforma tributária que entrou em vigor em 1967, tiveram de montar o ICM, eles copiaram o sistema do IPI, que se baseava no sistema de crédito físico. Só que, em 1966, a França já havia implantado o sistema de crédito financeiro, no qual todo produto que entra no estabelecimento, em princípio, dá direito de crédito.
ConJur — Por que o sistema europeu é melhor?
Paulo Bonilha — No sistema de crédito físico, se eu compro, para uso no estabelecimento, um equipamento, uma geladeira, uma impressora, eles não geram crédito porque não integram as mercadorias. Já no sistema de crédito financeiro, sim. Eles vão fazer parte do acervo de produção, e não haverá perda de crédito no percurso. É o sistema mais moderno. Já no Direito brasileiro, você usa o telefone e não pode creditar o ICMS. Nesse caso, quem paga é a empresa. Obviamente, se ela puder, repercute economicamente o tributo nos preços.
ConJur — O que já foi feito para modernizar nosso sistema?
Paulo Bonilha — A Lei Complementar 87 de 1996 traçou um perfil mais avançado para o ICMS, próximo do modelo mais moderno do Mercado Comum Europeu, mas depois vieram leis complementares mantendo o crédito físico, o que é um atraso. O sistema financeiro é o mais avançado, o ideal. No Brasil, o crédito físico foi copiado do IPI, e os estados entendem que se passarmos para o financeiro, eles perdem receita. Isso é bobagem, porque, com o controle das alíquotas, você consegue a mesma receita. Os grandes problemas do ICMS não são jurídicos, mas econômicos e políticos, como a guerra fiscal e as distorções decorrentes da substituição tributária.
ConJur — Por que?
Paulo Bonilha — A substituição é uma negação da própria ideologia do imposto, que deve ter incidência plurifásica, como prevê a Constituição. Isso não está sendo observado. Em cada operação, o agente econômico respectivo vai pagar sua parte. Quando você tem um produto que já sai da fábrica com o imposto todo pago, referente a todas as operações, inclusive as finais, o que está sendo corrompido é a própria estruturação do tributo. Do ponto de vista econômico, cada agente deve suportar o imposto por ele devido, e não o dos outros. A substituição subverte todo o processo de apropriação progressiva e de fusão do imposto na cadeia de circulação.
ConJur — A substituição foi concebida desde o início?
Paulo Bonilha — Sim, mas ela foi revogada antes de o Código Tributário Nacional entrar em vigor. O parágrafo específico no artigo 58 do CTN já estava editado, mas um ato complementar do governo revogou o dispositivo. Só que, mais tarde, os estados acharam que esse era um meio de gastar menos com a fiscalização e evitar sonegação, o que não é bem verdade. Mesmo com substituição, a sonegação continua grande.
ConJur — Como?
Paulo Bonilha — Se eu tenho uma mercadoria em regime de substituição, ela trafega sem pagar imposto, sem passar por fiscalização. Isso abre uma brecha para que outras mercadorias sobre as quais o ICMS não foi recolhido trafeguem juntamente com as que estão regulares, com as chamadas “notas frias”. Se no Mercado Comum Europeu, em países com fiscalização nas fronteiras, existe sonegação, imagine entre estados brasileiros.
ConJur — A substituição mais atrapalha que ajuda?
Paulo Bonilha — Não a substituição para trás, que é quando você considera não tributadas as primeiras operações de circulação, o que vai ser compensado mais adiante por um segundo ou terceiro contribuinte. Existem razões práticas para o uso do sistema. Por exemplo, sucata de metal, de vidro, de papel, depende de coleta. Não há uma organização nas primeiras operações, feitas pelos catadores, pessoal de baixa extração. Por isso a lei diz que, na venda de sucata, o imposto será pago pelo industrial que a adquirir. A indústria que compra a sucata é a contribuinte dessas sucessivas operações.
ConJur — Não existe substituição tributária para a frente na Europa, por exemplo?
Paulo Bonilha — Não. O imposto europeu só permite o chamado “diferimento”, que é uma postergação do pagamento. A lei paulista, inclusive, usa o termo diferimento de forma errada para explicar a substituição para trás. Ela diz que o “lançamento será diferido”, como se o lançamento fosse feito pela indústria. Não é. Na verdade, as primeiras operações são não tributadas. Substituição para frente só existe no Brasil, e o ICMS está em colapso graças a ela, que é tão elogiada.
ConJur — No caso da substituição para trás, o industrial não acaba sendo supertributado?
Paulo Bonilha — Ele também tem uma vantagem, já que tem direito ao crédito. O capital não fica comprometido com a entrada da sucata. O mesmo aconteceu com o pecuarista. O gado leva alguns anos para chegar ao peso ideal para o abate. Durante esse período, passa por várias operações tributadas. O ICMS, nesse caso, fica diferido, postergado para depois do corte, na saída do frigorífico. O diferimento tem sentido porque atende a situações práticas. E isso é bom para o contribuinte e para a fiscalização.
ConJur — Se isenções e formas de arrecadação do ICMS são reguladas de acordo com regras específicas de cada estado, como encontrar um denominador comum?
Paulo Bonilha — A racionalização não depende propriamente da lei, mas de um acordo político. Logo que houve a implantação do sistema tributário na Constituição de 1988, a União já começou um movimento de reforma tributária. Em 1991, uma comissão já apresentou um projeto. Isso aconteceu porque, com o sistema tributário da Constituição de 1988 o governo federal perdeu receitas de maneira significativa.
ConJur — Como isso ocorreu?
Paulo Bonilha — O sistema tributário tem uma evolução pendular, ou seja, os recursos são centralizados hora nas mãos da União, hora nas de estados e municípios, por razões políticas. Com o declínio do regime militar, houve um enfraquecimento do poder da União. Antes da reforma, em 1987, já houve emendas constitucionais chamadas de mini-reformas, que passavam impostos para estados e municípios. A Constituição de 1988 acabou consolidando uma participação maior, no bolo da tributação, de estados e municípios. Não demorou e a União já começou a falar em reforma.
ConJur — Que de fato aconteceu.
Paulo Bonilha — Sim, em 1993, a Emenda Constitucional 3 já trouxe mudanças, inclusive com a possibilidade da criação da CPMF, que era o IPMF, Imposto Provisório sobre Movimentação Financeira. O imposto foi criado por lei, mas houve questionamento judicial da sua constitucionalidade. Antes de o Supremo declarar em definitivo que era inconstitucional, cessou o tempo de vigência do tributo, que era de dois anos. Mas a União já tinha aprendido a trabalhar com as contribuições, e introduziu a CPMF. É uma vergonha. A lei diz que a receita de determinada contribuição está vinculada a isso e aquilo, mas não há nada atrelado. É simplesmente para fazer caixa.
ConJur — Então a CPMF foi uma forma de retomar a centralização tributária?
Paulo Bonilha — Após a Constituição de 1988, houve aquele período de recessão. O Brasil era devedor, e o presidente Sarney resolveu não pagar a dívida brasileira. Então, a União precisou se movimentar para reforçar o caixa. Tirou impostos que a Constituição dava para estados e municípios, como o adicional do Imposto de Renda, e criou contribuições. Surgiram as Cides e a Cofins. A Cofins nada mais é do que um adicional do ICMS, um imposto sobre venda, já que incide sobre o faturamento. As fontes econômicas de tributação são muito poucas: o patrimônio, a renda, e a circulação da riqueza, que é a movimentação de mercadorias e serviços.
ConJur — O Supremo Tribunal Federal já disse pelo menos duas vezes que o ICMS pago sob a forma de substituição tributária é custo de aquisição do bem. Mas a Receita Federal, em 2005, editou uma Instrução Normativa que proibiu a dedução desse custo no cálculo do PIS e da Cofins não-cumulativos. Qual a interpretação correta, nesse caso?
Paulo Bonilha — Um imposto não gera crédito para outro. O crédito de ICMS cessa quando cessa a circulação da mercadoria. Se ela vai participar da produção de outra, é outra circulação. Se eu fabrico telhas, uso gasolina, lenha ou carvão para o fogo. Esses produtos geram créditos, mas uma vez feito o produto, esse crédito acabou. No momento que a telha é vendida no balcão, cessa a circulação. A ideia de mercadoria é teleológica. Por isso, um imposto não gera crédito para outro.
ConJur — Isso também quer dizer quer o ICMS também não pode ser deduzido da base de cálculo da Cofins, discussão que está parada no Supremo?
Paulo Bonilha — Também não se pode contar com esse crédito. Há muitos autores que falam em direito constitucional de crédito. Concordo que esse é um direito constitucional, mas ele não é um direito igual aos outros. No campo do Direito Privado, nós fazemos um contrato que estabelece direitos e deveres. Já no campo do Direito Público, é diferente, porque um dos lados é o Estado, que representa a coletividade. Quando a lei estabelece um direito na relação jurídico-tributária, é um direito a ser exercido dentro de um determinado limite. Existem muitos créditos não-cumulativos, e eu posso pagar um imposto com o direito de crédito da operação anterior. Mas quem vai dizer qual o crédito que pode ser usado? Não vamos nem a 8, nem a 80. O uso do crédito é um direito, mas esse direito não vai além da cessação da circulação da mercadoria.
ConJur — Mas esse entendimento não desequilibra a relação e enfraquece o agente econômico?
Paulo Bonilha — Quando você perde uma mercadoria do seu estabelecimento, por exemplo, você perde o crédito. Se depois de comprar as mercadorias e se creditar do imposto pago, um incêndio em seu depósito consumir todas elas, você perde o direito ao crédito. É o que diz a Lei Complementar 87. Então, não é um direito absoluto, que você pode exercer a qualquer tempo contra o Estado.
ConJur — Qual o conceito correto de insumo, no caso, para que se possa deduzir do cálculo do PIS e da Cofins não-cumulativos? O frete entra nessa definição?
Paulo Bonilha — Insumo é um conceito econômico, é tudo o que é necessário para produção de um outro produto. Frete não é propriamente um insumo, porque considero insumo tudo aquilo que diz respeito ao processo de produção, aquilo que é indispensável, que se integra ao produto. Frete é componente do custo.
ConJur — E pode ser abatido do cálculo?
Paulo Bonilha — A lei diz em quais situações ele pode ser abatido. Se o frete pagou ICMS, por exemplo, você tem direito de abatimento. O serviço de transportes está no campo de incidência do ICMS, e portanto também gera o pagamento do imposto. Se eu compro uma mercadoria de um fabricante e contrato uma outra empresa que vai trazer esse produto, ela vai me dar uma fatura do pagamento do serviço, que dá direito de crédito, mas do ICMS.
ConJur — Se a mesma empresa tiver de transportar o produto entre dois estabelecimentos próprios, como filiais, por exemplo, pode deduzir o frete que ocorreu nessa fase em que o produto ainda não saiu?
Paulo Bonilha — Não, justamente porque o produto ainda não foi vendido. Ele ainda está em sua etapa de circulação e, portanto, o industrial incorre em todos os custos dessa etapa.
ConJur — O Supremo também está para decidir sobre a existência de crédito de IPI nos casos de produtos não tributados e tributados à alíquota zero. Na sua opinião, se existe aproveitamento de crédito de produtos isentos, deve haver também nesses casos?
Paulo Bonilha — Esse crédito não vai existir. Vai funcionar, mas é de mentira. O Supremo já disse isso em relação ao ICMS. Se determinado produto tem isenção, ela é um beneficio, e as vantagens precisam ser mantidas. Perder o crédito é um castigo. Mas sendo a operação isenta, não tem pagamento de tributo. Só é possível dar crédito a quem vai pagar o imposto. Na prática, o contribuinte não está compensando nada com nada. Por isso eu digo que se estará dando um crédito que não existe. São situações forçadas.
ConJur — O Congresso Nacional volta a discutir a criação do imposto sobre grandes fortunas. Ao tributar o patrimônio, ele não oneraria a mesma base que o ITCMD estadual, o imposto sobre herança?
Paulo Bonilha — Primeiro é preciso entender uma coisa: a bitributação chamada econômica não é inconstitucional. O produto estrangeiro, por exemplo, quando entra no Brasil, é tributado pelo Imposto de Importação, pelo IPI e pelo ICMS. Eu não posso dizer que há uma bitributação só porque a lei mandou cobrar mais de um tributo sobre o mesmo fato. Por isso, é preciso distinguir bitributação econômica de bitributação jurídica, que é quando o mesmo imposto incide em dobro sobre o mesmo fato. Barra do Turvo, aqui em São Paulo, era um exemplo. O município está na divisa com o Paraná, e havia um litígio anos atrás entre os dois estados sobre os limites geográficos. Quem tinha comércio ali era cobrado pelo fisco paulista e pelo paranaense. Isso é uma bitributação.
ConJur — O novo tributo teria efetividade?
Paulo Bonilha — É um imposto distinto de todos aqueles que estão no sistema tributário nacional. Na Europa, é muito polêmico porque provoca movimento de dinheiro para fora do país. Quem está com grande montante, vai tomar medidas para que não haja diferença positiva no seu patrimônio no fim do exercício. Na França não deu certo.
ConJur — O projeto não é novo, e sua tramitação sempre se arrasta. Valeria realmente a pena para o governo federal levar adiante uma briga que tem grandes chances de perder?
Paulo Bonilha — É interessante como questões políticas influenciam nas decisões de cobrança de tributos. O Supremo Tribunal Federal decidiu, há cerca de três anos, que embarcações e aeronaves não são veículos tributáveis pelo IPVA. O relator da decisão do STF foi o ministro Gilmar Mendes. O julgado faz menção a um parecer, dado no tempo do declínio do regime militar, pelo ex-ministro do STF Sepúlveda Pertence, quando ele era procurador-chefe da Procuradoria-Geral do Rio de Janeiro. O IPVA, criado em 1987 pela Emenda Constitucional 27, levava receitas para os estados e municípios, justamente no período de declínio do poder central, com os militares em má situação perante a opinião pública. Em 1987, o prefeito do Rio de Janeiro era Leonel Brizola, que decidiu cobrar o imposto dos aviões, o que irritou o pessoal do Ministério do Ar. A maior parte da Força Aérea brasileira está no Rio de Janeiro. O ministro Pertence foi quem capitaneou o parecer contrário à cobrança, como chefe da consultoria jurídica.
ConJur — Qual foi o teor da decisão?
Paulo Bonilha — Os argumentos foram infundados. Foi dito que embarcações e aeronaves são matéria de legislação federal, e o estado não poderia cobrar. Ora, o ICMS incide sobre comunicações e serviços de transporte, matérias integralmente de competência federal. Nada impede, no entanto, que os estados cobrem. O problema é que aeronaves e embarcações são sinais de riqueza. Jet ski não é um veículo automotor? Por que não pode pagar IPVA? E os estados aceitam isso tranquilamente, porque se concentram em determinados impostos, como o ICMS, que representa 95% da arrecadação. Além disso, o IPVA tem que ser dividido com os municípios. É mais trabalho para o estado. Os especialistas e economistas também nada falaram. Ora, é um imposto importante, assim como o ITCMD (Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos), do qual a fiscalização estadual sequer toma conhecimento.
Conjur — Que também é sobre herança, sobre riqueza.
Paulo Bonilha — Os impostos têm funções. Por que a gente fala em “sistema tributário”? Porque é preciso haver uma coordenação não só jurídica, mas econômica, entre todos os impostos. Um complementa o outro, fechando as brechas, impedindo a sonegação. O ITCMD tem uma função importante de controlar outros impostos. Quando eu seguro, por exemplo, imóveis no meu patrimônio, eu não pago lucro imobiliário, não pago Imposto de Renda. A cobrança na herança compensa um pouco o Estado. Na Europa é cobrado o “imposto sobre mão morta”, que é devido pelas empresas. Ora, uma empresa não morre. Então, se ela tiver imóveis, o Estado nunca vai cobrar a transmissão causa mortis. Por isso, a cada 30 anos, o tempo de uma geração, a empresa tem que pagar o “imposto sobre mão morta”.
ConJur — O doutor começou na área tributária trabalhando para o fisco. Isso ajudou a ampliar a visão que tem hoje?
Paulo Bonilha — Eu era agente fiscal de rendas do estado de São Paulo, e fiquei 36 anos na Secretaria da Fazenda. Naquele tempo não se falava em Direito Tributário, não havia cadeira de Direito Tributário. Mas por trabalhar na Secretaria, eu já fui me especializando, estudando mais. Lá eu pude terminar a pós-graduação, e conseguir os títulos de mestre, em 1978, e de doutor em 1991. Entre 1993 e 1994, quando eu estava saindo da Secretaria, apareceu a vaga na Faculdade de Direito da USP. Eu já era professor contratado, e então fui efetivado por meio de concurso público.
ConJur — E qual sua relação com a advocacia?
Paulo Bonilha — Eu exerci a advocacia em períodos. Não foi algo constante, mas foi muito importante, me permitiu ver o outro lado, ter uma perspectiva diferente. Como juiz do Tribunal de Impostos e Taxas, eu também examinava processos, e tinha que julgá-los, o que foi uma grande escola para mim. Eu era assessor do gabinete da Secretaria da Fazenda, e por isso fui indicado como membro do tribunal. Exerci o cargo durante 26 anos, sendo reconduzido. Saí em 1994.
Por Alessandro Cristo e Lilian Matsuura
O sistema tributário é um conjunto de engrenagens que só funciona se todas elas girarem juntas. A maior concentração de esforços da administração pública na arrecadação de apenas algumas obrigações distorce o organismo e inibe a função que cada tributo tem dentro dele.
O raciocínio é de Paulo Celso Bergstrom Bonilha, tributarista e professor, e uma das vozes mais respeitadas em sua área. Com uma visão ampla do sistema, ele pontua, em entrevista à Consultor Jurídico, as disfunções causadas por interferências não muito felizes do fisco.
O sistema não-cumulativo do PIS e da Cofins, introduzidos pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, é uma delas. Segundo ele, a regra, que deveria ser geral, só serviu para desonerar alguns setores econômicos, deixando de fora todos os prestadores de serviços. Como o maior custo dos prestadores é a mão-de-obra, o sistema não-cumulativo inventado por essas leis não é opção, já que a lista exaustiva de insumos a serem deduzidos da base de cálculo dos tributos não inclui a folha de pagamentos.
Outro exemplo dado é o do IPVA. Segundo o professor de graduação e pós-graduação da Universidade de São Paulo, o estado é omisso ao não tributar embarcações e aeronaves, que também são veículos automotores. Em sua opinião, o motivo para o silêncio é a força política dos proprietários desses bens. "São sinais de riqueza", diz. Para ele, uma decisão dada pelo Supremo Tribunal Federal sobre a questão, em abril de 2007, pôs um ponto final precoce na discussão, com argumentos pouco convincentes. (clique aqui para ler mais)
Bonilha fala de tributos estaduais com o conhecimento e a paciência de quem ensina a um forasteiro como encontrar uma rua em seu bairro. Didático, mostra a visão rara de quem estava atento quando o atual sistema tributário nasceu. Ao comentar sobre o aumento crescente do uso da substituição tributária na cobrança do ICMS, menina dos olhos dos governos estaduais, ele lembra que a ideia nasceu com o Código Tributário Nacional, mas foi abortada logo em seguida.
"A substituição tributária para a frente só existe no Brasil. Ela acaba com o imposto", afirma. Se para o fisco, a substituição racionaliza o trabalho de fiscalização, por concentrá-lo em apenas uma fase da circulação das mercadorias, a possibilidade de sonegação é ainda pior que a tradicional, na opinião de Bonilha. "O trânsito das mercadorias depois que o substituto tributário repassou o produto é livre de fiscalização, o que abre portas para a circulação conjunta de outros produtos com notas frias."
Hoje à frente do Instituto Brasileiro de Direito Tributário, Paulo Bonilha trabalha como parecerista e advogado. Sua iniciação na área tributária foi como agente fiscal de rendas do estado de São Paulo, trabalho ao qual dedicou 36 anos, e lhe rendeu indicação para ocupar o lugar de julgador no Tribunal de Impostos e Taxas paulista, indicado pela Secretaria da Fazenda. Em 1994, assumiu o cargo de professor na USP. Também escreveu dois livros: Da Prova no Processo Administrativo Tributário e IPI e ICM - Fundamentos da Técnica Não-Cumulativa. Sua tese de doutorado sobre não-cumulatividade, apresentada em 1991, é referência até hoje.
Leia a entrevista.
ConJur — Passados mais de 30 anos da criação do ICMS, o imposto ainda é o maior causador de polêmicas quando se fala em reforma tributária. Como o doutor vê a questão ao longo do tempo?
Paulo Celso Bergstrom Bonilha — Nós temos problemas jurídicos importantes que, embora se diga que já estão resolvidos, ainda prevalecem. O que é o fato gerador do antigo ICM, hoje ICMS? Era a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte, considerando-se como mercadoria uma coisa móvel, palpável. Saindo do estabelecimento, instaura-se a relação jurídica de incidência do ICMS. Quando o tributo nasceu, houve uma discussão muito grande sobre sua incidência, já que antes nós tínhamos o Imposto sobre Vendas e Consignações, o IVC, que taxava negócios jurídicos. Para cobrar esse imposto, o fisco precisava provar ter havido uma venda ou consignação. Já no ICM, a lei inovou ao dizer que o fato gerador era a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte. As dúvidas eram se só a saída física já gerava incidência. Se um ladrão roubasse a mercadoria durante o transporte, como ficaria? Grandes autores da época discutiram isso, e chegou-se à conclusão de que o fato gerador não se prende a um negócio jurídico. Bastava o impulsionamento da mercadoria em direção ao consumo que já teríamos o fato gerador. Isso significa dizer que quando uma mercadoria é encaminhada para uma filial, forma-se uma relação não bilateral, por se tratar da mesma empresa. Não é um negócio jurídico. Mas eu tenho uma operação relativa à circulação, nas palavras da Constituição Federal. Nesse caso, é devido o ICMS, e nenhum empresário vai discutir isso, porque pode perder o crédito do imposto. Isso jamais vai chegar ao Supremo.
ConJur — O debate ainda não está sedimentado?
Paulo Bonilha — Essa questão continua latente. Há autores extremamente autorizados, como Roque Antônio Carrazzo, meu amigo, professor da PUC, que advogam sobre a necessidade da existência de um negócio jurídico.
ConJur — O que provoca a discórdia?
Paulo Bonilha — Quando você idealiza um imposto desse tipo, um dos problemas centrais é o repasse do crédito. Tudo começa na interpretação do que vulgarmente se chama de crédito físico. Tudo que se agrega à mercadoria dá direito de crédito. Se não se agrega, não dá direito. Matéria-prima e materiais secundários ou intermediários geram crédito. Já produtos que não se agregam ao produto final, que não seguem na circulação da mercadoria, não geram. Isso penaliza o empresário, que é obrigado a anular o crédito, sem poder aproveitá-lo.
ConJur — É o modelo que se usa no Brasil?
Paulo Bonilha — O primeiro imposto que tratou da não-cumulatividade no país foi o IPI, que nem estava na Constituição, e se chamava Imposto de Consumo. Na década de 1950, o governo federal estabeleceu direito de crédito nas importações. Quando os estados, com a reforma tributária que entrou em vigor em 1967, tiveram de montar o ICM, eles copiaram o sistema do IPI, que se baseava no sistema de crédito físico. Só que, em 1966, a França já havia implantado o sistema de crédito financeiro, no qual todo produto que entra no estabelecimento, em princípio, dá direito de crédito.
ConJur — Por que o sistema europeu é melhor?
Paulo Bonilha — No sistema de crédito físico, se eu compro, para uso no estabelecimento, um equipamento, uma geladeira, uma impressora, eles não geram crédito porque não integram as mercadorias. Já no sistema de crédito financeiro, sim. Eles vão fazer parte do acervo de produção, e não haverá perda de crédito no percurso. É o sistema mais moderno. Já no Direito brasileiro, você usa o telefone e não pode creditar o ICMS. Nesse caso, quem paga é a empresa. Obviamente, se ela puder, repercute economicamente o tributo nos preços.
ConJur — O que já foi feito para modernizar nosso sistema?
Paulo Bonilha — A Lei Complementar 87 de 1996 traçou um perfil mais avançado para o ICMS, próximo do modelo mais moderno do Mercado Comum Europeu, mas depois vieram leis complementares mantendo o crédito físico, o que é um atraso. O sistema financeiro é o mais avançado, o ideal. No Brasil, o crédito físico foi copiado do IPI, e os estados entendem que se passarmos para o financeiro, eles perdem receita. Isso é bobagem, porque, com o controle das alíquotas, você consegue a mesma receita. Os grandes problemas do ICMS não são jurídicos, mas econômicos e políticos, como a guerra fiscal e as distorções decorrentes da substituição tributária.
ConJur — Por que?
Paulo Bonilha — A substituição é uma negação da própria ideologia do imposto, que deve ter incidência plurifásica, como prevê a Constituição. Isso não está sendo observado. Em cada operação, o agente econômico respectivo vai pagar sua parte. Quando você tem um produto que já sai da fábrica com o imposto todo pago, referente a todas as operações, inclusive as finais, o que está sendo corrompido é a própria estruturação do tributo. Do ponto de vista econômico, cada agente deve suportar o imposto por ele devido, e não o dos outros. A substituição subverte todo o processo de apropriação progressiva e de fusão do imposto na cadeia de circulação.
ConJur — A substituição foi concebida desde o início?
Paulo Bonilha — Sim, mas ela foi revogada antes de o Código Tributário Nacional entrar em vigor. O parágrafo específico no artigo 58 do CTN já estava editado, mas um ato complementar do governo revogou o dispositivo. Só que, mais tarde, os estados acharam que esse era um meio de gastar menos com a fiscalização e evitar sonegação, o que não é bem verdade. Mesmo com substituição, a sonegação continua grande.
ConJur — Como?
Paulo Bonilha — Se eu tenho uma mercadoria em regime de substituição, ela trafega sem pagar imposto, sem passar por fiscalização. Isso abre uma brecha para que outras mercadorias sobre as quais o ICMS não foi recolhido trafeguem juntamente com as que estão regulares, com as chamadas “notas frias”. Se no Mercado Comum Europeu, em países com fiscalização nas fronteiras, existe sonegação, imagine entre estados brasileiros.
ConJur — A substituição mais atrapalha que ajuda?
Paulo Bonilha — Não a substituição para trás, que é quando você considera não tributadas as primeiras operações de circulação, o que vai ser compensado mais adiante por um segundo ou terceiro contribuinte. Existem razões práticas para o uso do sistema. Por exemplo, sucata de metal, de vidro, de papel, depende de coleta. Não há uma organização nas primeiras operações, feitas pelos catadores, pessoal de baixa extração. Por isso a lei diz que, na venda de sucata, o imposto será pago pelo industrial que a adquirir. A indústria que compra a sucata é a contribuinte dessas sucessivas operações.
ConJur — Não existe substituição tributária para a frente na Europa, por exemplo?
Paulo Bonilha — Não. O imposto europeu só permite o chamado “diferimento”, que é uma postergação do pagamento. A lei paulista, inclusive, usa o termo diferimento de forma errada para explicar a substituição para trás. Ela diz que o “lançamento será diferido”, como se o lançamento fosse feito pela indústria. Não é. Na verdade, as primeiras operações são não tributadas. Substituição para frente só existe no Brasil, e o ICMS está em colapso graças a ela, que é tão elogiada.
ConJur — No caso da substituição para trás, o industrial não acaba sendo supertributado?
Paulo Bonilha — Ele também tem uma vantagem, já que tem direito ao crédito. O capital não fica comprometido com a entrada da sucata. O mesmo aconteceu com o pecuarista. O gado leva alguns anos para chegar ao peso ideal para o abate. Durante esse período, passa por várias operações tributadas. O ICMS, nesse caso, fica diferido, postergado para depois do corte, na saída do frigorífico. O diferimento tem sentido porque atende a situações práticas. E isso é bom para o contribuinte e para a fiscalização.
ConJur — Se isenções e formas de arrecadação do ICMS são reguladas de acordo com regras específicas de cada estado, como encontrar um denominador comum?
Paulo Bonilha — A racionalização não depende propriamente da lei, mas de um acordo político. Logo que houve a implantação do sistema tributário na Constituição de 1988, a União já começou um movimento de reforma tributária. Em 1991, uma comissão já apresentou um projeto. Isso aconteceu porque, com o sistema tributário da Constituição de 1988 o governo federal perdeu receitas de maneira significativa.
ConJur — Como isso ocorreu?
Paulo Bonilha — O sistema tributário tem uma evolução pendular, ou seja, os recursos são centralizados hora nas mãos da União, hora nas de estados e municípios, por razões políticas. Com o declínio do regime militar, houve um enfraquecimento do poder da União. Antes da reforma, em 1987, já houve emendas constitucionais chamadas de mini-reformas, que passavam impostos para estados e municípios. A Constituição de 1988 acabou consolidando uma participação maior, no bolo da tributação, de estados e municípios. Não demorou e a União já começou a falar em reforma.
ConJur — Que de fato aconteceu.
Paulo Bonilha — Sim, em 1993, a Emenda Constitucional 3 já trouxe mudanças, inclusive com a possibilidade da criação da CPMF, que era o IPMF, Imposto Provisório sobre Movimentação Financeira. O imposto foi criado por lei, mas houve questionamento judicial da sua constitucionalidade. Antes de o Supremo declarar em definitivo que era inconstitucional, cessou o tempo de vigência do tributo, que era de dois anos. Mas a União já tinha aprendido a trabalhar com as contribuições, e introduziu a CPMF. É uma vergonha. A lei diz que a receita de determinada contribuição está vinculada a isso e aquilo, mas não há nada atrelado. É simplesmente para fazer caixa.
ConJur — Então a CPMF foi uma forma de retomar a centralização tributária?
Paulo Bonilha — Após a Constituição de 1988, houve aquele período de recessão. O Brasil era devedor, e o presidente Sarney resolveu não pagar a dívida brasileira. Então, a União precisou se movimentar para reforçar o caixa. Tirou impostos que a Constituição dava para estados e municípios, como o adicional do Imposto de Renda, e criou contribuições. Surgiram as Cides e a Cofins. A Cofins nada mais é do que um adicional do ICMS, um imposto sobre venda, já que incide sobre o faturamento. As fontes econômicas de tributação são muito poucas: o patrimônio, a renda, e a circulação da riqueza, que é a movimentação de mercadorias e serviços.
ConJur — O Supremo Tribunal Federal já disse pelo menos duas vezes que o ICMS pago sob a forma de substituição tributária é custo de aquisição do bem. Mas a Receita Federal, em 2005, editou uma Instrução Normativa que proibiu a dedução desse custo no cálculo do PIS e da Cofins não-cumulativos. Qual a interpretação correta, nesse caso?
Paulo Bonilha — Um imposto não gera crédito para outro. O crédito de ICMS cessa quando cessa a circulação da mercadoria. Se ela vai participar da produção de outra, é outra circulação. Se eu fabrico telhas, uso gasolina, lenha ou carvão para o fogo. Esses produtos geram créditos, mas uma vez feito o produto, esse crédito acabou. No momento que a telha é vendida no balcão, cessa a circulação. A ideia de mercadoria é teleológica. Por isso, um imposto não gera crédito para outro.
ConJur — Isso também quer dizer quer o ICMS também não pode ser deduzido da base de cálculo da Cofins, discussão que está parada no Supremo?
Paulo Bonilha — Também não se pode contar com esse crédito. Há muitos autores que falam em direito constitucional de crédito. Concordo que esse é um direito constitucional, mas ele não é um direito igual aos outros. No campo do Direito Privado, nós fazemos um contrato que estabelece direitos e deveres. Já no campo do Direito Público, é diferente, porque um dos lados é o Estado, que representa a coletividade. Quando a lei estabelece um direito na relação jurídico-tributária, é um direito a ser exercido dentro de um determinado limite. Existem muitos créditos não-cumulativos, e eu posso pagar um imposto com o direito de crédito da operação anterior. Mas quem vai dizer qual o crédito que pode ser usado? Não vamos nem a 8, nem a 80. O uso do crédito é um direito, mas esse direito não vai além da cessação da circulação da mercadoria.
ConJur — Mas esse entendimento não desequilibra a relação e enfraquece o agente econômico?
Paulo Bonilha — Quando você perde uma mercadoria do seu estabelecimento, por exemplo, você perde o crédito. Se depois de comprar as mercadorias e se creditar do imposto pago, um incêndio em seu depósito consumir todas elas, você perde o direito ao crédito. É o que diz a Lei Complementar 87. Então, não é um direito absoluto, que você pode exercer a qualquer tempo contra o Estado.
ConJur — Qual o conceito correto de insumo, no caso, para que se possa deduzir do cálculo do PIS e da Cofins não-cumulativos? O frete entra nessa definição?
Paulo Bonilha — Insumo é um conceito econômico, é tudo o que é necessário para produção de um outro produto. Frete não é propriamente um insumo, porque considero insumo tudo aquilo que diz respeito ao processo de produção, aquilo que é indispensável, que se integra ao produto. Frete é componente do custo.
ConJur — E pode ser abatido do cálculo?
Paulo Bonilha — A lei diz em quais situações ele pode ser abatido. Se o frete pagou ICMS, por exemplo, você tem direito de abatimento. O serviço de transportes está no campo de incidência do ICMS, e portanto também gera o pagamento do imposto. Se eu compro uma mercadoria de um fabricante e contrato uma outra empresa que vai trazer esse produto, ela vai me dar uma fatura do pagamento do serviço, que dá direito de crédito, mas do ICMS.
ConJur — Se a mesma empresa tiver de transportar o produto entre dois estabelecimentos próprios, como filiais, por exemplo, pode deduzir o frete que ocorreu nessa fase em que o produto ainda não saiu?
Paulo Bonilha — Não, justamente porque o produto ainda não foi vendido. Ele ainda está em sua etapa de circulação e, portanto, o industrial incorre em todos os custos dessa etapa.
ConJur — O Supremo também está para decidir sobre a existência de crédito de IPI nos casos de produtos não tributados e tributados à alíquota zero. Na sua opinião, se existe aproveitamento de crédito de produtos isentos, deve haver também nesses casos?
Paulo Bonilha — Esse crédito não vai existir. Vai funcionar, mas é de mentira. O Supremo já disse isso em relação ao ICMS. Se determinado produto tem isenção, ela é um beneficio, e as vantagens precisam ser mantidas. Perder o crédito é um castigo. Mas sendo a operação isenta, não tem pagamento de tributo. Só é possível dar crédito a quem vai pagar o imposto. Na prática, o contribuinte não está compensando nada com nada. Por isso eu digo que se estará dando um crédito que não existe. São situações forçadas.
ConJur — O Congresso Nacional volta a discutir a criação do imposto sobre grandes fortunas. Ao tributar o patrimônio, ele não oneraria a mesma base que o ITCMD estadual, o imposto sobre herança?
Paulo Bonilha — Primeiro é preciso entender uma coisa: a bitributação chamada econômica não é inconstitucional. O produto estrangeiro, por exemplo, quando entra no Brasil, é tributado pelo Imposto de Importação, pelo IPI e pelo ICMS. Eu não posso dizer que há uma bitributação só porque a lei mandou cobrar mais de um tributo sobre o mesmo fato. Por isso, é preciso distinguir bitributação econômica de bitributação jurídica, que é quando o mesmo imposto incide em dobro sobre o mesmo fato. Barra do Turvo, aqui em São Paulo, era um exemplo. O município está na divisa com o Paraná, e havia um litígio anos atrás entre os dois estados sobre os limites geográficos. Quem tinha comércio ali era cobrado pelo fisco paulista e pelo paranaense. Isso é uma bitributação.
ConJur — O novo tributo teria efetividade?
Paulo Bonilha — É um imposto distinto de todos aqueles que estão no sistema tributário nacional. Na Europa, é muito polêmico porque provoca movimento de dinheiro para fora do país. Quem está com grande montante, vai tomar medidas para que não haja diferença positiva no seu patrimônio no fim do exercício. Na França não deu certo.
ConJur — O projeto não é novo, e sua tramitação sempre se arrasta. Valeria realmente a pena para o governo federal levar adiante uma briga que tem grandes chances de perder?
Paulo Bonilha — É interessante como questões políticas influenciam nas decisões de cobrança de tributos. O Supremo Tribunal Federal decidiu, há cerca de três anos, que embarcações e aeronaves não são veículos tributáveis pelo IPVA. O relator da decisão do STF foi o ministro Gilmar Mendes. O julgado faz menção a um parecer, dado no tempo do declínio do regime militar, pelo ex-ministro do STF Sepúlveda Pertence, quando ele era procurador-chefe da Procuradoria-Geral do Rio de Janeiro. O IPVA, criado em 1987 pela Emenda Constitucional 27, levava receitas para os estados e municípios, justamente no período de declínio do poder central, com os militares em má situação perante a opinião pública. Em 1987, o prefeito do Rio de Janeiro era Leonel Brizola, que decidiu cobrar o imposto dos aviões, o que irritou o pessoal do Ministério do Ar. A maior parte da Força Aérea brasileira está no Rio de Janeiro. O ministro Pertence foi quem capitaneou o parecer contrário à cobrança, como chefe da consultoria jurídica.
ConJur — Qual foi o teor da decisão?
Paulo Bonilha — Os argumentos foram infundados. Foi dito que embarcações e aeronaves são matéria de legislação federal, e o estado não poderia cobrar. Ora, o ICMS incide sobre comunicações e serviços de transporte, matérias integralmente de competência federal. Nada impede, no entanto, que os estados cobrem. O problema é que aeronaves e embarcações são sinais de riqueza. Jet ski não é um veículo automotor? Por que não pode pagar IPVA? E os estados aceitam isso tranquilamente, porque se concentram em determinados impostos, como o ICMS, que representa 95% da arrecadação. Além disso, o IPVA tem que ser dividido com os municípios. É mais trabalho para o estado. Os especialistas e economistas também nada falaram. Ora, é um imposto importante, assim como o ITCMD (Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos), do qual a fiscalização estadual sequer toma conhecimento.
Conjur — Que também é sobre herança, sobre riqueza.
Paulo Bonilha — Os impostos têm funções. Por que a gente fala em “sistema tributário”? Porque é preciso haver uma coordenação não só jurídica, mas econômica, entre todos os impostos. Um complementa o outro, fechando as brechas, impedindo a sonegação. O ITCMD tem uma função importante de controlar outros impostos. Quando eu seguro, por exemplo, imóveis no meu patrimônio, eu não pago lucro imobiliário, não pago Imposto de Renda. A cobrança na herança compensa um pouco o Estado. Na Europa é cobrado o “imposto sobre mão morta”, que é devido pelas empresas. Ora, uma empresa não morre. Então, se ela tiver imóveis, o Estado nunca vai cobrar a transmissão causa mortis. Por isso, a cada 30 anos, o tempo de uma geração, a empresa tem que pagar o “imposto sobre mão morta”.
ConJur — O doutor começou na área tributária trabalhando para o fisco. Isso ajudou a ampliar a visão que tem hoje?
Paulo Bonilha — Eu era agente fiscal de rendas do estado de São Paulo, e fiquei 36 anos na Secretaria da Fazenda. Naquele tempo não se falava em Direito Tributário, não havia cadeira de Direito Tributário. Mas por trabalhar na Secretaria, eu já fui me especializando, estudando mais. Lá eu pude terminar a pós-graduação, e conseguir os títulos de mestre, em 1978, e de doutor em 1991. Entre 1993 e 1994, quando eu estava saindo da Secretaria, apareceu a vaga na Faculdade de Direito da USP. Eu já era professor contratado, e então fui efetivado por meio de concurso público.
ConJur — E qual sua relação com a advocacia?
Paulo Bonilha — Eu exerci a advocacia em períodos. Não foi algo constante, mas foi muito importante, me permitiu ver o outro lado, ter uma perspectiva diferente. Como juiz do Tribunal de Impostos e Taxas, eu também examinava processos, e tinha que julgá-los, o que foi uma grande escola para mim. Eu era assessor do gabinete da Secretaria da Fazenda, e por isso fui indicado como membro do tribunal. Exerci o cargo durante 26 anos, sendo reconduzido. Saí em 1994.
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