As empresas que pedirem a compensação de crédito de PIS/Cofins precisarão enviar à Receita Federal um arquivo eletrônico com as notas fiscais antes de terem o requerimento analisado. A obrigação valerá a partir de fevereiro e foi publicada segunda-feira (21), em instrução normativa, no Diário Oficial da União.
Atualmente, as empresas que fazem o pedido têm as notas fiscais analisadas apenas quando as delegacias regionais da Receita requerem os documentos caso constatem alguma suspeita na análise. Nesse caso, as empresas recebem uma intimação e são obrigadas a apresentar o arquivo eletrônico.
De acordo com Carlos Roberto Occaso, assessor do gabinete do secretário da Receita, a nova exigência tem como objetivo evitar fraudes nos pedidos de compensação de PIS/Cofins. "Como a comprovação do crédito passará a ser feita previamente, a fiscalização ficará mais rigorosa e a análise dos pedidos também será mais rápida", afirmou.
Quando o novo sistema entrar em vigor, explicou Occaso, o órgão levará em torno de três meses para verificar a procedência do pedido de compensação. O assessor disse não ter uma estimativa do tempo atual de análise, mas afirmou que a Receita tem até cinco anos para tomar uma decisão sobre a validade do pedido.
Segundo ele, o envio antecipado só valerá para as empresas que já são obrigadas a registrar as notas fiscais em arquivos eletrônicos. A medida atingirá até 150 mil empresas que declaram imposto com base no lucro real. "Quem declara pelo lucro real são as maiores empresas, que têm estrutura contábil", comentou.
"O crédito de PIS/Cofins só pode ser pedido por empresas que declaram pelo lucro real e essas empresas já são obrigadas a manter registros eletrônicos das notas fiscais. O que a gente determinou é o envio desses arquivos, ao fazer o pedido de compensação", explicou.
Os pedidos de compensação de PIS/Cofins movimentam valores expressivos. Desde 2006, a Receita recebeu 72,2 mil pedidos, que representam até R$ 26,7 bilhões a menos em tributos pagos. Occaso não informou quanto desses requerimentos foram aprovados.
Por meio dos pedidos de compensação, as empresas podem abater de futuros tributos quantias que declararam ter pagado a mais para a Receita Federal. No caso de PIS/Cofins, a compensação vale para as empresas abrangidas pelo regime não cumulativo, no qual podem deduzir do tributo os gastos com matérias-primas.
A compensação é concedida automaticamente e a empresa deixa de pagar parte do imposto devido. Só depois, o órgão analisa a validade do pedido e, caso seja constatada fraude, a empresa tem de pagar o valor do crédito compensado, acrescido de multa de 150%.
A instrução normativa trouxe outra novidade. A empresa que tiver o pedido de compensação não aprovado receberá multa de 75%. Com a nova regra, a empresa que entregar o arquivo eletrônico das notas fiscais com erros será punida, mesmo que posteriormente consiga comprovar a validade do crédito tributário.
quarta-feira, 23 de dezembro de 2009
segunda-feira, 21 de dezembro de 2009
Receita muda limite para enquadrar empresas como grandes contribuintes (Agência Brasil - ABr)
A Receita Federal reajustou os limites para enquadrar empresas como grandes contribuintes, que têm fiscalização diferenciada pelo Fisco e respondem por 80% da arrecadação da União. Os novos parâmetros foram publicados ontem (17) em portaria do Diário Oficial da União.
Pelos novos critérios, terão acompanhamento diferenciado as empresas com receita bruta anual maior que R$ 80 milhões. O limite anterior era de R$ 65 milhões. Esse tipo de fiscalização também valerá para empresas que tenham mais de R$ 8 milhões em tributos atrasados, paguem anualmente mais de R$ 11 milhões em salários e devam pelo menos R$ 3,5 milhões em contribuições para a Previdência Social.
A Receita também elevou os limites para definir o acompanhamento especial, que abrange empresas ainda maiores e tem fiscalização mais rígida. Agora, estarão enquadradas nessa categoria as pessoas jurídicas com receita bruta anual superior a R$ 370 milhões, limite R$ 20 milhões maior que o aplicado neste ano.
O acompanhamento especial abrange ainda as empresas que devem mais de R$ 37 milhões em tributos, paguem anualmente R$ 45 milhões em salários e tenham dívidas previdenciárias acima de R$ 15 milhões.
Segundo o subsecretário de Fiscalização da Receita, Marcos Vinícius Neder, as empresas com acompanhamento especial e diferenciado têm a fiscalização reforçada. "Essas empresas são monitoradas por um setor específico da Receita, que verifica o recolhimento de tributos e avisa aos contribuintes quando há qualquer distorção", explicou.
"Se houver uma queda muito grande no recolhimento de impostos ou uma reorganização dos sócios da empresa que afete a arrecadação, a equipe está de prontidão para ver se as operações foram legais", acrescentou o subsecretário.
De acordo com a Receita, a medida afetará 10.568 empresas em todo o país. Desse total, 8.419 têm acompanhamento especial e 2.149 têm acompanhamento diferenciado. A diferença entre os dois tipos de acompanhamento, esclareceu Neder, está na quantidade de auditores que monitoram cada empresa.
Esses contribuintes, ressaltou o subsecretário, concentram 80% da arrecadação federal e, todos os anos, têm os limites de enquadramento revistos.
Pelos novos critérios, terão acompanhamento diferenciado as empresas com receita bruta anual maior que R$ 80 milhões. O limite anterior era de R$ 65 milhões. Esse tipo de fiscalização também valerá para empresas que tenham mais de R$ 8 milhões em tributos atrasados, paguem anualmente mais de R$ 11 milhões em salários e devam pelo menos R$ 3,5 milhões em contribuições para a Previdência Social.
A Receita também elevou os limites para definir o acompanhamento especial, que abrange empresas ainda maiores e tem fiscalização mais rígida. Agora, estarão enquadradas nessa categoria as pessoas jurídicas com receita bruta anual superior a R$ 370 milhões, limite R$ 20 milhões maior que o aplicado neste ano.
O acompanhamento especial abrange ainda as empresas que devem mais de R$ 37 milhões em tributos, paguem anualmente R$ 45 milhões em salários e tenham dívidas previdenciárias acima de R$ 15 milhões.
Segundo o subsecretário de Fiscalização da Receita, Marcos Vinícius Neder, as empresas com acompanhamento especial e diferenciado têm a fiscalização reforçada. "Essas empresas são monitoradas por um setor específico da Receita, que verifica o recolhimento de tributos e avisa aos contribuintes quando há qualquer distorção", explicou.
"Se houver uma queda muito grande no recolhimento de impostos ou uma reorganização dos sócios da empresa que afete a arrecadação, a equipe está de prontidão para ver se as operações foram legais", acrescentou o subsecretário.
De acordo com a Receita, a medida afetará 10.568 empresas em todo o país. Desse total, 8.419 têm acompanhamento especial e 2.149 têm acompanhamento diferenciado. A diferença entre os dois tipos de acompanhamento, esclareceu Neder, está na quantidade de auditores que monitoram cada empresa.
Esses contribuintes, ressaltou o subsecretário, concentram 80% da arrecadação federal e, todos os anos, têm os limites de enquadramento revistos.
sexta-feira, 18 de dezembro de 2009
Receita aperta o cerco contra deduções indevidas na declaração do Imposto de Renda
(Agência Brasil - Abr)
A Receita Federal vai apertar os mecanismos de controle sobre os contribuintes do Imposto de Renda que declaram despesas indevidas, sem comprovação adequada, com o objetivo de gerar deduções no imposto a pagar, ou até com direito a restituição.
A Medida Provisória (MP) 472, publicada ontem (16) no Diário Oficial da União, estabelece multa de 75% para quem relacionar deduções (com despesas médicas e educação, principalmente) sem a devida comprovação, como explicou o subsecretário de Fiscalização da Receita, Marcos Vinicios Neder. Segundo Neder, nos últimos anos, criou-se no país uma "indústria da restituição", com pessoas e empresas se especializando em criar despesas indevidas para gerar restituição. A prática começa a ser coibida a partir de agora, segundo ele, com penalidade de 75%.
O sonegador vai ter que pagar a diferença detectada pela Receita, corrigida pela taxa básica de juros (Selic), mais a penalidade de 75% sobre a dedução indevida. "Se houver comprovação de fraude e uso de má-fé com despesa fictícia, a multa pode ser dobrada para 150%", disse Neder.
A MP 472 também aperta controles sobre o setor de securitização de créditos imobiliários, financeiros e de agronegócios, ao exigir que essas atividades, que até agora se beneficiaram do regime de declaração com base no lucro presumido, sejam enquadradas também no regime de tributação pelo lucro real.
Neder ressaltou que o uso diferenciado "gerava distorções no tratamento tributário". Enquanto a base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) pelo lucro presumido é de 15% sobre um terço do faturamento mais 3,65% de PIS/Cofins, no lucro real o IRPJ é de 15% sobre o lucro efetivo da empresa, acrescido de 9,25% de PIS/Cofins.
De acordo com o subsecretário de Tributação e Contencioso da Receita, Sandro de Vargas Serpa, as alterações foram incluídas na MP 472 por sugestão do ministro da Fazenda, Guido Mantega. Serpa disse que a ideia é melhorar e dar mais transparência aos controles financeiros do Estado.
Na origem, a MP 472 se referia basicamente à instituição do Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento de Infraestrutura da Indústria Petrolífera nas Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, à criação do Programa Um Computador por Aluno e à prorrogação de alguns benefícios fiscais que venceriam neste
A Receita Federal vai apertar os mecanismos de controle sobre os contribuintes do Imposto de Renda que declaram despesas indevidas, sem comprovação adequada, com o objetivo de gerar deduções no imposto a pagar, ou até com direito a restituição.
A Medida Provisória (MP) 472, publicada ontem (16) no Diário Oficial da União, estabelece multa de 75% para quem relacionar deduções (com despesas médicas e educação, principalmente) sem a devida comprovação, como explicou o subsecretário de Fiscalização da Receita, Marcos Vinicios Neder. Segundo Neder, nos últimos anos, criou-se no país uma "indústria da restituição", com pessoas e empresas se especializando em criar despesas indevidas para gerar restituição. A prática começa a ser coibida a partir de agora, segundo ele, com penalidade de 75%.
O sonegador vai ter que pagar a diferença detectada pela Receita, corrigida pela taxa básica de juros (Selic), mais a penalidade de 75% sobre a dedução indevida. "Se houver comprovação de fraude e uso de má-fé com despesa fictícia, a multa pode ser dobrada para 150%", disse Neder.
A MP 472 também aperta controles sobre o setor de securitização de créditos imobiliários, financeiros e de agronegócios, ao exigir que essas atividades, que até agora se beneficiaram do regime de declaração com base no lucro presumido, sejam enquadradas também no regime de tributação pelo lucro real.
Neder ressaltou que o uso diferenciado "gerava distorções no tratamento tributário". Enquanto a base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) pelo lucro presumido é de 15% sobre um terço do faturamento mais 3,65% de PIS/Cofins, no lucro real o IRPJ é de 15% sobre o lucro efetivo da empresa, acrescido de 9,25% de PIS/Cofins.
De acordo com o subsecretário de Tributação e Contencioso da Receita, Sandro de Vargas Serpa, as alterações foram incluídas na MP 472 por sugestão do ministro da Fazenda, Guido Mantega. Serpa disse que a ideia é melhorar e dar mais transparência aos controles financeiros do Estado.
Na origem, a MP 472 se referia basicamente à instituição do Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento de Infraestrutura da Indústria Petrolífera nas Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, à criação do Programa Um Computador por Aluno e à prorrogação de alguns benefícios fiscais que venceriam neste
Receita muda limite para enquadrar empresas como grandes contribuintes
Muda limite para empresa ser grande contribuinte
O limite para uma empresa ser enquadarda como grande contribuinte passou de receita bruta anual de R$ 65 milhões para R$ 80 milhões. Essas empresas têm fiscalização diferenciada pelo Fisco e respondem por 80% da arrecadação da União. Os novos parâmetros foram publicados nesta quinta-feira (17/12) em portaria do Diário Oficial da União. A informação é da Agência Brasil.
Além da receita bruta anual, este tipo de fiscalização também valerá para empresas que tenham mais de R$ 8 milhões em tributos atrasados, paguem anualmente mais de R$ 11 milhões em salários e devam pelo menos R$ 3,5 milhões em contribuições para a Previdência Social.
A nova regra também elevou os limites para definir o acompanhamento especial, que abrange empresas ainda maiores e tem fiscalização mais rígida. Agora, estarão enquadradas nesta categoria as pessoas jurídicas com receita bruta anual superior a R$ 370 milhões, limite R$ 20 milhões maior que o aplicado neste ano.
Empresas que devem mais de R$ 37 milhões em tributos, paguem anualmente R$ 45 milhões em salários e tenham dívidas previdenciárias acima de R$ 15 milhões também fazem parte do acompanhamento especial.
“Essas empresas (com acompanhamento especial e diferenciado) são monitoradas por um setor específico da Receita, que verifica o recolhimento de tributos e avisa aos contribuintes quando há qualquer distorção”, explicou o subsecretário de Fiscalização da Receita, Marcos Vinícius Neder.
Segundo a Receita, a medida afetará 10.568 empresas em todo o país. Desse total, 8.419 têm acompanhamento especial e 2.149 têm acompanhamento diferenciado. A diferença entre os dois tipos de acompanhamento, esclareceu Neder, está na quantidade de auditores que monitoram cada empresa.
O limite para uma empresa ser enquadarda como grande contribuinte passou de receita bruta anual de R$ 65 milhões para R$ 80 milhões. Essas empresas têm fiscalização diferenciada pelo Fisco e respondem por 80% da arrecadação da União. Os novos parâmetros foram publicados nesta quinta-feira (17/12) em portaria do Diário Oficial da União. A informação é da Agência Brasil.
Além da receita bruta anual, este tipo de fiscalização também valerá para empresas que tenham mais de R$ 8 milhões em tributos atrasados, paguem anualmente mais de R$ 11 milhões em salários e devam pelo menos R$ 3,5 milhões em contribuições para a Previdência Social.
A nova regra também elevou os limites para definir o acompanhamento especial, que abrange empresas ainda maiores e tem fiscalização mais rígida. Agora, estarão enquadradas nesta categoria as pessoas jurídicas com receita bruta anual superior a R$ 370 milhões, limite R$ 20 milhões maior que o aplicado neste ano.
Empresas que devem mais de R$ 37 milhões em tributos, paguem anualmente R$ 45 milhões em salários e tenham dívidas previdenciárias acima de R$ 15 milhões também fazem parte do acompanhamento especial.
“Essas empresas (com acompanhamento especial e diferenciado) são monitoradas por um setor específico da Receita, que verifica o recolhimento de tributos e avisa aos contribuintes quando há qualquer distorção”, explicou o subsecretário de Fiscalização da Receita, Marcos Vinícius Neder.
Segundo a Receita, a medida afetará 10.568 empresas em todo o país. Desse total, 8.419 têm acompanhamento especial e 2.149 têm acompanhamento diferenciado. A diferença entre os dois tipos de acompanhamento, esclareceu Neder, está na quantidade de auditores que monitoram cada empresa.
quinta-feira, 17 de dezembro de 2009
Falta de repasse de INSS barra auxílio-doença e causa dano moral
Falta de repasse de INSS causa dano moral
Por Alessandro Cristo
Imagine-se trabalhando por anos em uma empresa, com desconto mensal dos seus salários para a retenção devida ao INSS. Por infelicidade, uma doença o obriga a se afastar do trabalho e depender dos parcos benefícios da Previdência Social. Qual seria sua reação ao descobrir que não tem direito a nada por que seu patrão não repassou um centavo ao fisco federal nos últimos anos?
Este foi o caso de Maria Luiza de Paiva, ex-funcionária da Associação Beneficente Cultural Lubavitch. Ela morreu antes que pudesse ser ressarcida. O diagnóstico de um câncer no intestino, em 2006, a tirou do trabalho de cozinheira da escola para rabinos mantida pela associação, no bairro do Bom Retiro, em São Paulo. No posto da Previdência Social, ao apresentar as guias preenchidas pela própria empregadora para pedir o auxílio-doença, Maria Luiza foi informada de que já não era mais segurada há um ano. Motivo: falta de contribuições ao longo de três anos. Maria Luiza morreu, em 2007, antes que o imbróglio jurídico fosse resolvido.
O caso espantou a Justiça do Trabalho de São Paulo, que ordenou a imediata penhora dos valores devidos na conta pessoal do presidente da associação israelita, o empresário Samuel Klein, dono das Casas Bahia. O espólio da ex-funcionária foi além da reclamação trabalhista e pediu indenização de R$ 80 mil por danos morais.
A decisão foi mantida no mês passado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, que também se assombrou com o recurso interposto pela entidade. “É patente o sofrimento e a angústia do empregado ao ser tolhido do benefício justamente quando mais necessita, ou seja, quando encontra-se enfermo”, disse em seu voto a desembargadora Ivete Ribeiro, relatora do caso na 6ª Turma do tribunal.
O voto da desembargadora conduziu a decisão unânime em favor da trabalhadora, dada no dia 24 de novembro. O acórdão, que confirmou a indenização em R$ 80 mil e diferenças salariais em mais R$ 45 mil, foi publicado no dia 4 de dezembro. "Esse valor como indenização por dano moral na Justiça do Trabalho é inédito", diz a advogada Silvana Rosa de Souza, que defendeu Maria Luiza e agora representa os filhos da empregada. O advogado da entidade, Maurício Granadeiro Guimarães, não retornou às ligações da reportagem.
No Recurso Ordinário, a associação alegou que a situação não causou qualquer dano à imagem da empregada, argumento que desgostou os desembargadores. “Curioso que se trate de associação beneficente, que não observa os direitos mínimos de seus empregados, previstos em legislação federal e, ainda, demonstra total descaso e indiferença para com o ser humano em situação aflitiva, o que parece uma contradição em termos. Sua atitude é desconcertante”, disse a relatora do processo.
Ivete Ribeiro tomou as alegações da associação como desaforo. “A defesa da ré, além de debochar da situação, como bem destacado pelo r. Juízo de origem, ao atribuir o sofrimento da autora ao salário ínfimo que recebia, beira a má-fé”, afirmou em seu voto. Ela considerou um absurdo que a associação beneficente sequer tenha se disposto a comentar o fato de não ter repassado os valores retidos à Previdência, e dizer que os danos moral e material já não poderiam ser indenizados depois da morte da funcionária. "Chegaram ao ponto de dizer que ela não merecia uma indenização tão grande por ganhar apenas R$ 1 mil", diz Silvana. Segundo ela, a cozinheira também não conseguiu sacar o FGTS, liberado em casos de doenças graves como câncer, devido à falta de depósitos pela associação.
Para justificar a tese de que não havia dano moral, a Lubavitch afirmou que Maria Luiza não comprovou ter dívidas decorrentes da falta do recebimento do benefício e, por isso, não teria sofrido qualquer situação vexatória. A entidade garantiu ter pago os salários depois de saber que o benefício havia sido negado, “sem comprovar a alegação, uma vez que os documentos (…) somente demonstram os pagamentos até setembro de 2006”, contrapôs Ribeiro. O único dinheiro entregue comprovadamente, segundo ela, foi um empréstimo de R$ 200 pedido pela filha da empregada, “pendente a devolução por parte da funcionária ou a ser descontado num futuro salário/remuneração”.
Nas palavras da desembargadora, o comportamento lhe causou “repúdio”. “Ao procurar a empresa para que lhe proporcionasse o mínimo necessário à sua sobrevivência no final da vida, pagando-lhe seus salários, o que não era mais que a obrigação legal da ré (ressarcir pelos danos causados, a teor dos artigos 186 e 927 do Código Civil), teve a resposta de que o máximo que a empresa poderia fazer seria ‘emprestar-lhe’ a quantia de R$ 200,00, desde que a autora lhe devolvesse posteriormente, como se fosse algum ato de generosidade ou benevolência”.
A corte também tomou outra providência. Os desembargadores decidiram oficiar o Ministério Público para apurar o crime de apropriação indébita das contribuições previdenciárias descontadas e não repassadas. O crime prevê detenção aos diretores de dois a cinco anos, mais multa.
Clique aqui para ler o acórdão.
Clique aqui para ler o voto da relatora.
Processo 01574.2006.056.02.00.2
Por Alessandro Cristo
Imagine-se trabalhando por anos em uma empresa, com desconto mensal dos seus salários para a retenção devida ao INSS. Por infelicidade, uma doença o obriga a se afastar do trabalho e depender dos parcos benefícios da Previdência Social. Qual seria sua reação ao descobrir que não tem direito a nada por que seu patrão não repassou um centavo ao fisco federal nos últimos anos?
Este foi o caso de Maria Luiza de Paiva, ex-funcionária da Associação Beneficente Cultural Lubavitch. Ela morreu antes que pudesse ser ressarcida. O diagnóstico de um câncer no intestino, em 2006, a tirou do trabalho de cozinheira da escola para rabinos mantida pela associação, no bairro do Bom Retiro, em São Paulo. No posto da Previdência Social, ao apresentar as guias preenchidas pela própria empregadora para pedir o auxílio-doença, Maria Luiza foi informada de que já não era mais segurada há um ano. Motivo: falta de contribuições ao longo de três anos. Maria Luiza morreu, em 2007, antes que o imbróglio jurídico fosse resolvido.
O caso espantou a Justiça do Trabalho de São Paulo, que ordenou a imediata penhora dos valores devidos na conta pessoal do presidente da associação israelita, o empresário Samuel Klein, dono das Casas Bahia. O espólio da ex-funcionária foi além da reclamação trabalhista e pediu indenização de R$ 80 mil por danos morais.
A decisão foi mantida no mês passado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, que também se assombrou com o recurso interposto pela entidade. “É patente o sofrimento e a angústia do empregado ao ser tolhido do benefício justamente quando mais necessita, ou seja, quando encontra-se enfermo”, disse em seu voto a desembargadora Ivete Ribeiro, relatora do caso na 6ª Turma do tribunal.
O voto da desembargadora conduziu a decisão unânime em favor da trabalhadora, dada no dia 24 de novembro. O acórdão, que confirmou a indenização em R$ 80 mil e diferenças salariais em mais R$ 45 mil, foi publicado no dia 4 de dezembro. "Esse valor como indenização por dano moral na Justiça do Trabalho é inédito", diz a advogada Silvana Rosa de Souza, que defendeu Maria Luiza e agora representa os filhos da empregada. O advogado da entidade, Maurício Granadeiro Guimarães, não retornou às ligações da reportagem.
No Recurso Ordinário, a associação alegou que a situação não causou qualquer dano à imagem da empregada, argumento que desgostou os desembargadores. “Curioso que se trate de associação beneficente, que não observa os direitos mínimos de seus empregados, previstos em legislação federal e, ainda, demonstra total descaso e indiferença para com o ser humano em situação aflitiva, o que parece uma contradição em termos. Sua atitude é desconcertante”, disse a relatora do processo.
Ivete Ribeiro tomou as alegações da associação como desaforo. “A defesa da ré, além de debochar da situação, como bem destacado pelo r. Juízo de origem, ao atribuir o sofrimento da autora ao salário ínfimo que recebia, beira a má-fé”, afirmou em seu voto. Ela considerou um absurdo que a associação beneficente sequer tenha se disposto a comentar o fato de não ter repassado os valores retidos à Previdência, e dizer que os danos moral e material já não poderiam ser indenizados depois da morte da funcionária. "Chegaram ao ponto de dizer que ela não merecia uma indenização tão grande por ganhar apenas R$ 1 mil", diz Silvana. Segundo ela, a cozinheira também não conseguiu sacar o FGTS, liberado em casos de doenças graves como câncer, devido à falta de depósitos pela associação.
Para justificar a tese de que não havia dano moral, a Lubavitch afirmou que Maria Luiza não comprovou ter dívidas decorrentes da falta do recebimento do benefício e, por isso, não teria sofrido qualquer situação vexatória. A entidade garantiu ter pago os salários depois de saber que o benefício havia sido negado, “sem comprovar a alegação, uma vez que os documentos (…) somente demonstram os pagamentos até setembro de 2006”, contrapôs Ribeiro. O único dinheiro entregue comprovadamente, segundo ela, foi um empréstimo de R$ 200 pedido pela filha da empregada, “pendente a devolução por parte da funcionária ou a ser descontado num futuro salário/remuneração”.
Nas palavras da desembargadora, o comportamento lhe causou “repúdio”. “Ao procurar a empresa para que lhe proporcionasse o mínimo necessário à sua sobrevivência no final da vida, pagando-lhe seus salários, o que não era mais que a obrigação legal da ré (ressarcir pelos danos causados, a teor dos artigos 186 e 927 do Código Civil), teve a resposta de que o máximo que a empresa poderia fazer seria ‘emprestar-lhe’ a quantia de R$ 200,00, desde que a autora lhe devolvesse posteriormente, como se fosse algum ato de generosidade ou benevolência”.
A corte também tomou outra providência. Os desembargadores decidiram oficiar o Ministério Público para apurar o crime de apropriação indébita das contribuições previdenciárias descontadas e não repassadas. O crime prevê detenção aos diretores de dois a cinco anos, mais multa.
Clique aqui para ler o acórdão.
Clique aqui para ler o voto da relatora.
Processo 01574.2006.056.02.00.2
quarta-feira, 16 de dezembro de 2009
Ao cobrar ISS erradamente município comete pirataria tributária
Município cobra ISS de quem não deve
Por Raul Haidar
A Prefeitura de São Paulo vem lavrando autos de infração contra empresas sediadas em outros Municípios, exigindo pagamento do imposto sobre serviços, bem como multas e juros, por entender que esses contribuintes estariam “simulando” a exata localização de suas sedes com o objetivo de pagar o tributo pela alíquota menor.
A questão central nessas autuações é o local do pagamento do ISS, mas há outros aspectos a serem considerados que indicam a existência de procedimentos abusivos por parte do fisco municipal que chegam a tangenciar as raias da criminalidade. Como se sabe, o fisco não pode mentir e em determinadas situações parece que é isso que está acontecendo.
Em vários casos verificamos que além da autuação por falta de recolhimento do ISS, lavraram-se autos por suposta falta de emissão de notas fiscais e também por não escrituração de livros.
Nesses casos o fisco paulistano entende que, por não ter sido pago o tributo neste município, deixaram de ser aqui emitidas as notas fiscais, muito embora tenham sido emitidas aquelas correspondentes ao município onde a empresa tem sua sede.
Esses autos devem ser declarados improcedentes , caso pretendam os órgãos julgadores do município decidir com justiça. Se assim não procederem, perderão a credibilidade enquanto órgãos de julgamento. Afinal, não pode o Fisco alterar a verdade dos fatos, ou seja: não pode mentir. Não existe o direito do fisco considerar como não emitidos, não escriturados, não existentes ou não possuídos livros e documentos fiscais, apenas porque foram adotados e escriturados em outro município, onde o contribuinte tem sede.
Quando o legislador manda aplicar multa àquele que não presta informações, isso decorre do fato evidente de que a omissão destina-se a ocultar, omitir ou suprimir o fato gerador do tributo. Se o contribuinte emitiu documentos fiscais e escriturou livros, ainda que em outro município, está comprovado que agiu sem o ânimo da omissão ou da supressão.
A Constituição Federal, em seu artigo 37 determina:
“Artigo 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,l dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...”
O mandamento constitucional reflete em todo o arcabouço legislativo do País, razão que obriga seu acolhimento por todos os entes federativos. Exatamente por isso, encontramos na Lei Orgânica do Município de São Paulo o artigo 81, a saber:
“Artigo 81 – A administração pública direta e indireta obedecerá aos princípios e diretrizes da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, razoabilidade, unidade, e indisponibilidade do interesse público, descentralização, democratização, participação popular, transparência e valorização dos servidores públicos.”
Por outro lado, o artigo 83 da mesma Lei Orgânica obriga a observância do artigo 37 da Constituição Federal, acima transcrito. Ora, aplicar multa por descumprimento de obrigações acessórias que comprovadamente foram cumpridas e, mais que isso, utilizadas pelo fisco, é violar as normas da moralidade e da razoabilidade. E mais: a aplicação de multas proporcionais a mais de 50% do valor do imposto, quando este é exigido em outro auto de infração onde também se aplica penalidade, ainda que prevista em lei, é ato de CONFISCO.
O Fisco não pode alterar a verdade dos fatos e nenhuma lei tem valor contra o texto constitucional para, mediante clara aplicação confiscatória, decretar a morte econômica de uma empresa.
A autuação que altera a verdade dos fatos é ato administrativo NULO que não merece a mínima presunção de legitimidade. Nada é legítimo quando contraria a verdade. A verdade é uma só: se o contribuinte emite documentos fiscais, mesmo que atribuídos a outro município, isso não pode ser simplesmente desconsiderado.
O fisco paulistano deve rever suas posições no que tange à forma como vem tratando essa antiga questão que é a prestação de serviços por empresas sediadas em outros municípios. Em muitos casos os serviços, pelas suas próprias características, só podem ser prestados em local fora de São Paulo. Ora, se o prestador é de fora de São Paulo e o tomador do serviço também, não há qualquer suporte lógico que autorize a cobrança do ISS pelo fisco paulistano.
Devem os contribuintes, por outro lado, rever suas posições no que tange à manutenção de estabelecimentos em São Paulo quando aqui não prestam serviços.
Autuando empresas por não emissão de documentos que o fisco sabe que foram emitidos, não é apenas alterar intencionalmente a verdade dos fatos. Trata-se de uma nova forma de pirataria tributária.
Por Raul Haidar
A Prefeitura de São Paulo vem lavrando autos de infração contra empresas sediadas em outros Municípios, exigindo pagamento do imposto sobre serviços, bem como multas e juros, por entender que esses contribuintes estariam “simulando” a exata localização de suas sedes com o objetivo de pagar o tributo pela alíquota menor.
A questão central nessas autuações é o local do pagamento do ISS, mas há outros aspectos a serem considerados que indicam a existência de procedimentos abusivos por parte do fisco municipal que chegam a tangenciar as raias da criminalidade. Como se sabe, o fisco não pode mentir e em determinadas situações parece que é isso que está acontecendo.
Em vários casos verificamos que além da autuação por falta de recolhimento do ISS, lavraram-se autos por suposta falta de emissão de notas fiscais e também por não escrituração de livros.
Nesses casos o fisco paulistano entende que, por não ter sido pago o tributo neste município, deixaram de ser aqui emitidas as notas fiscais, muito embora tenham sido emitidas aquelas correspondentes ao município onde a empresa tem sua sede.
Esses autos devem ser declarados improcedentes , caso pretendam os órgãos julgadores do município decidir com justiça. Se assim não procederem, perderão a credibilidade enquanto órgãos de julgamento. Afinal, não pode o Fisco alterar a verdade dos fatos, ou seja: não pode mentir. Não existe o direito do fisco considerar como não emitidos, não escriturados, não existentes ou não possuídos livros e documentos fiscais, apenas porque foram adotados e escriturados em outro município, onde o contribuinte tem sede.
Quando o legislador manda aplicar multa àquele que não presta informações, isso decorre do fato evidente de que a omissão destina-se a ocultar, omitir ou suprimir o fato gerador do tributo. Se o contribuinte emitiu documentos fiscais e escriturou livros, ainda que em outro município, está comprovado que agiu sem o ânimo da omissão ou da supressão.
A Constituição Federal, em seu artigo 37 determina:
“Artigo 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,l dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...”
O mandamento constitucional reflete em todo o arcabouço legislativo do País, razão que obriga seu acolhimento por todos os entes federativos. Exatamente por isso, encontramos na Lei Orgânica do Município de São Paulo o artigo 81, a saber:
“Artigo 81 – A administração pública direta e indireta obedecerá aos princípios e diretrizes da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, razoabilidade, unidade, e indisponibilidade do interesse público, descentralização, democratização, participação popular, transparência e valorização dos servidores públicos.”
Por outro lado, o artigo 83 da mesma Lei Orgânica obriga a observância do artigo 37 da Constituição Federal, acima transcrito. Ora, aplicar multa por descumprimento de obrigações acessórias que comprovadamente foram cumpridas e, mais que isso, utilizadas pelo fisco, é violar as normas da moralidade e da razoabilidade. E mais: a aplicação de multas proporcionais a mais de 50% do valor do imposto, quando este é exigido em outro auto de infração onde também se aplica penalidade, ainda que prevista em lei, é ato de CONFISCO.
O Fisco não pode alterar a verdade dos fatos e nenhuma lei tem valor contra o texto constitucional para, mediante clara aplicação confiscatória, decretar a morte econômica de uma empresa.
A autuação que altera a verdade dos fatos é ato administrativo NULO que não merece a mínima presunção de legitimidade. Nada é legítimo quando contraria a verdade. A verdade é uma só: se o contribuinte emite documentos fiscais, mesmo que atribuídos a outro município, isso não pode ser simplesmente desconsiderado.
O fisco paulistano deve rever suas posições no que tange à forma como vem tratando essa antiga questão que é a prestação de serviços por empresas sediadas em outros municípios. Em muitos casos os serviços, pelas suas próprias características, só podem ser prestados em local fora de São Paulo. Ora, se o prestador é de fora de São Paulo e o tomador do serviço também, não há qualquer suporte lógico que autorize a cobrança do ISS pelo fisco paulistano.
Devem os contribuintes, por outro lado, rever suas posições no que tange à manutenção de estabelecimentos em São Paulo quando aqui não prestam serviços.
Autuando empresas por não emissão de documentos que o fisco sabe que foram emitidos, não é apenas alterar intencionalmente a verdade dos fatos. Trata-se de uma nova forma de pirataria tributária.
segunda-feira, 14 de dezembro de 2009
Judiciário resiste em aceitar documentos digitais como provas
Justiça resiste em aceitar documentos digitais
Por José David Silva Junior
É muito grande a resistência do Poder Judiciário, em especial o Maranhense, no que se refere à admissão dos documentos digitais como provas contundentes em processos judiciais. Alguns magistrados, inclusive, consideram este tipo de documento como esvaziado de força probante, essencialmente por terem sido confeccionados tecnológica e unilateralmente.
Contudo, antes de se aferir a força probatória do documento digital, deve-se antes se fazer acepção ao próprio conceito de documento. Desta forma, modernamente falando, pode-se entender como documento qualquer instrumento hábil para trazer informações compreensíveis, independente da forma que foi produzido, se de forma manual ou tecnológica.
Como se denota, quando os documentos são produzidos por meios tecnológicos, tem-se o documento digital, que indiscutivelmente vem para modernizar o próprio conceito de documento. Isto porque, documento, como atualmente se concebe, não mais se adequa às necessidades hodiernas, principalmente pela carência de meios mais ágeis para fazer circular a informação.
Os mais utilizados são os documentos digitais produzidos via computador, onde as informações são armazenadas digitalmente e regidas por programas (softwares), que, acessados pelos seus usuários, são capazes de passar rapidamente a informação solicitada. Estes se contrapõem aos documentos atuais, onde as informações são armazenadas em papel, que, muito depois de serem acessados, trazem as informações requeridas, ou não, pelo desgaste do meio.
Deste prisma, ficou fácil verificar que, essencialmente, documentos manuais e digitais são a mesma coisa. A única diferença está, como bem exemplificado, ainda que metaforicamente por Nicholas Negroponte na sua forma de materialização, veja-se: “Pode-se dizer que experimentamos hoje um mundo virtual onde, no lugar de átomos, agora temos que nos acostumar com uma realidade de coisas formadas tanto por átomos como por bits. O documento tradicional, em nível microscópico, não é outra coisa senão uma infinidade de átomos que, juntos, formam uma coisa que, captada pelos nossos sentidos, nos transmite uma informação. O documento eletrônico, então, é uma das seqüências de bits que, captada pelos nossos sentidos com o uso de um computador e um software específico, nos transmite uma informação”. Marcacini, Augusto Tavares Rosa. (2000) O documento eletrônico como meio de prova.
Entretanto, para que o documento eletrônico tenha validade jurídica, é necessário que possua, concomitantemente, os mesmos atributos do documento tradicional: autenticidade, integridade e tempestividade. E, as características dos atos jurídicos, quais sejam, a forma adotada, o objeto e a capacidade do agente.
A autenticidade reporta à origem do documento eletrônico, devendo ser de meio idôneo e assinado eletronicamente, por quem o manuseou, através de senhas, assinaturas digitalizadas, meios biométricos, criptografia etc. A integridade é o requisito onde se verifica se o referido documento permanece íntegro desde a sua concepção, ou se por alguma circunstância legítima fora alterado. E, por fim, a tempestividade, a qual nos permite saber com total segurança se determinado documento foi ou não produzido naquela ocasião.
No que toca ao atendimento dos requisitos dos atos jurídicos, para ter validade jurídica, deve-se verificar se a forma adotada é adequada, se seu objeto é lícito, e se fora praticado por agente capaz. Cumpridos esses requisitos, o ato jurídico é válido.
Assim, a produção de um documento eletrônico deve trazer em seu bojo a essência de um ato jurídico, para se caracterizar como um meio hábil a prestar informações autenticas e legítimas no ramo jurídico, jogando por terra a concepção da mais larga magistratura de que o citado documento não possui validade jurídica, e via de conseqüência, se constitui como provas frágeis.
Pelo conceito jurídico de prova, tem-se que é o meio pelo qual se procura demonstrar inequivocamente a ocorrência de um fato jurídico, para assegurar, respeitados os requisitos essenciais de validade e eficácia, na esfera judicial ou extrajudicial, o exercício de um direito. Com a prova, pretende-se demonstrar que um fato jurídico é verdadeiro, base essencial para que se conheça a premissa necessária da distribuição de Justiça.
Desta forma, um documento eletrônico produzido em estrita relação com os critérios anteriormente expendidos tem plena força probatória para constituir, modificar ou extinguir direitos, o que impede o magistrado, na apreciação dos casos concretos, de abusar do poder de mitigar os meios de provas, segundo mera convicção pessoal, alheia à realidade do litígio para usurpar-se da função do próprio legislador, competente para fixar o processo de produção e o processo de recepção da prova. O juiz deve atuar apenas como julgador, e se subjugar ao processo de produção, de recepção e do conhecimento da prova.
Por José David Silva Junior
É muito grande a resistência do Poder Judiciário, em especial o Maranhense, no que se refere à admissão dos documentos digitais como provas contundentes em processos judiciais. Alguns magistrados, inclusive, consideram este tipo de documento como esvaziado de força probante, essencialmente por terem sido confeccionados tecnológica e unilateralmente.
Contudo, antes de se aferir a força probatória do documento digital, deve-se antes se fazer acepção ao próprio conceito de documento. Desta forma, modernamente falando, pode-se entender como documento qualquer instrumento hábil para trazer informações compreensíveis, independente da forma que foi produzido, se de forma manual ou tecnológica.
Como se denota, quando os documentos são produzidos por meios tecnológicos, tem-se o documento digital, que indiscutivelmente vem para modernizar o próprio conceito de documento. Isto porque, documento, como atualmente se concebe, não mais se adequa às necessidades hodiernas, principalmente pela carência de meios mais ágeis para fazer circular a informação.
Os mais utilizados são os documentos digitais produzidos via computador, onde as informações são armazenadas digitalmente e regidas por programas (softwares), que, acessados pelos seus usuários, são capazes de passar rapidamente a informação solicitada. Estes se contrapõem aos documentos atuais, onde as informações são armazenadas em papel, que, muito depois de serem acessados, trazem as informações requeridas, ou não, pelo desgaste do meio.
Deste prisma, ficou fácil verificar que, essencialmente, documentos manuais e digitais são a mesma coisa. A única diferença está, como bem exemplificado, ainda que metaforicamente por Nicholas Negroponte na sua forma de materialização, veja-se: “Pode-se dizer que experimentamos hoje um mundo virtual onde, no lugar de átomos, agora temos que nos acostumar com uma realidade de coisas formadas tanto por átomos como por bits. O documento tradicional, em nível microscópico, não é outra coisa senão uma infinidade de átomos que, juntos, formam uma coisa que, captada pelos nossos sentidos, nos transmite uma informação. O documento eletrônico, então, é uma das seqüências de bits que, captada pelos nossos sentidos com o uso de um computador e um software específico, nos transmite uma informação”. Marcacini, Augusto Tavares Rosa. (2000) O documento eletrônico como meio de prova.
Entretanto, para que o documento eletrônico tenha validade jurídica, é necessário que possua, concomitantemente, os mesmos atributos do documento tradicional: autenticidade, integridade e tempestividade. E, as características dos atos jurídicos, quais sejam, a forma adotada, o objeto e a capacidade do agente.
A autenticidade reporta à origem do documento eletrônico, devendo ser de meio idôneo e assinado eletronicamente, por quem o manuseou, através de senhas, assinaturas digitalizadas, meios biométricos, criptografia etc. A integridade é o requisito onde se verifica se o referido documento permanece íntegro desde a sua concepção, ou se por alguma circunstância legítima fora alterado. E, por fim, a tempestividade, a qual nos permite saber com total segurança se determinado documento foi ou não produzido naquela ocasião.
No que toca ao atendimento dos requisitos dos atos jurídicos, para ter validade jurídica, deve-se verificar se a forma adotada é adequada, se seu objeto é lícito, e se fora praticado por agente capaz. Cumpridos esses requisitos, o ato jurídico é válido.
Assim, a produção de um documento eletrônico deve trazer em seu bojo a essência de um ato jurídico, para se caracterizar como um meio hábil a prestar informações autenticas e legítimas no ramo jurídico, jogando por terra a concepção da mais larga magistratura de que o citado documento não possui validade jurídica, e via de conseqüência, se constitui como provas frágeis.
Pelo conceito jurídico de prova, tem-se que é o meio pelo qual se procura demonstrar inequivocamente a ocorrência de um fato jurídico, para assegurar, respeitados os requisitos essenciais de validade e eficácia, na esfera judicial ou extrajudicial, o exercício de um direito. Com a prova, pretende-se demonstrar que um fato jurídico é verdadeiro, base essencial para que se conheça a premissa necessária da distribuição de Justiça.
Desta forma, um documento eletrônico produzido em estrita relação com os critérios anteriormente expendidos tem plena força probatória para constituir, modificar ou extinguir direitos, o que impede o magistrado, na apreciação dos casos concretos, de abusar do poder de mitigar os meios de provas, segundo mera convicção pessoal, alheia à realidade do litígio para usurpar-se da função do próprio legislador, competente para fixar o processo de produção e o processo de recepção da prova. O juiz deve atuar apenas como julgador, e se subjugar ao processo de produção, de recepção e do conhecimento da prova.
Receita cobra mais de 50 mil empresas com dívidas de R$ 4,3 bilhões
Mais de 50 mil empresas na mira da Receita Federal
A Receita Federal do Brasil intimou, na quinta-feira (10/12), 50.390 empresas, que juntas devem cerca de R$ 4,3 bilhões. Os valores correspondem a dívidas fiscais informadas na Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF).
A medida faz parte dos novos procedimentos de cobrança adotados, em outrubro, pela Receita. De acordo com este padrão, o fisco passou a notificar mensalmente os contribuintes que reconheceram a dívida, em DCTF, mas não pagaram. Antes de outubro, esta notificação ocorria de forma esporádica.
A DCTF deve ser entregue por todas as pessoas jurídicas e tem como objetivo prestar informações sobre valores devidos de tributos e contribuições, créditos, parcelamentos e compensações.
Neste lote de intimações, a cobrança ficou restrita a débitos vencidos desde 1° de dezembro de 2008, devido aos benefícios concedidos pela Lei 11.941/09.
As empresas que foram intimadas têm até o dia 29 de janeiro para atender à ação de cobrança. Passado este prazo, os débitos cobrados e não regularizados devem seguir para inscrição imediata na Dívida Ativa da União. Com informações da Assessoria de Imprensa da Receita Federal.
A Receita Federal do Brasil intimou, na quinta-feira (10/12), 50.390 empresas, que juntas devem cerca de R$ 4,3 bilhões. Os valores correspondem a dívidas fiscais informadas na Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF).
A medida faz parte dos novos procedimentos de cobrança adotados, em outrubro, pela Receita. De acordo com este padrão, o fisco passou a notificar mensalmente os contribuintes que reconheceram a dívida, em DCTF, mas não pagaram. Antes de outubro, esta notificação ocorria de forma esporádica.
A DCTF deve ser entregue por todas as pessoas jurídicas e tem como objetivo prestar informações sobre valores devidos de tributos e contribuições, créditos, parcelamentos e compensações.
Neste lote de intimações, a cobrança ficou restrita a débitos vencidos desde 1° de dezembro de 2008, devido aos benefícios concedidos pela Lei 11.941/09.
As empresas que foram intimadas têm até o dia 29 de janeiro para atender à ação de cobrança. Passado este prazo, os débitos cobrados e não regularizados devem seguir para inscrição imediata na Dívida Ativa da União. Com informações da Assessoria de Imprensa da Receita Federal.
Mundo moderno pede responsabilidade social nas empresas
Mundo moderno pede responsabilidade social
Por Antonio Carlos Aguiar e Marcel Tadeu Silva
O conceito de responsabilidade social das empresas é atual e imprescindível para uma inserção ética e socialmente justificável das instituições no mundo moderno. A responsabilidade que exercem no seio da sociedade, como bem destaca a Constituição Federal, tem ampla abrangência e composição multidisciplinar. Designa as efetivas funções exercidas no tocante a valores sociais concretos, como os direitos humanos, o direito do trabalho e o meio ambiente.
O termo, na forma anglo-saxônica, Corporate Social Responsibility (CSR), é recorrente, em especial nas empresas multinacionais e de maior dimensão. Observa um novo critério não-financeiro de avaliação, onde são aferidos, entre outros importantes aspectos, a obediência às normas jurídicas vigentes no país de atuação, respeitando, portanto, o Estado de Direito. Observa outros pontos de importância social equivalente, como “gestão de recursos humanos, a cultura da empresa, a escolha dos parceiros sociais e das tecnologias, e obriga a uma abordagem integrada das várias dimensões da empresa”, conforme ressalta a professora portuguesa Catarina Serra, da Universidade do Minho.
O desenvolvimento sustentável foi inicialmente identificado em 1987, quando o relatório final dos trabalhos da Comissão Mundial das Nações Unidas para o Ambiente e o Desenvolvimento (Comissão Brundtland) destacou que o desenvolvimento sustentável é aquele que responde às necessidades do presente sem comprometer a capacidade das gerações futuras, de responderem às suas próprias necessidades.
Em junho de 2001, o Conselho Europeu, reunido em Gotemburgo (Suécia), aprovou a Estratégia para Desenvolvimento Sustentável, baseada no princípio de que os efeitos econômicos, sociais e ambientais de todas as políticas devem ser analisados de forma coordenada e tidos em conta no processo de decisão. E, em setembro de 2002, em Johanesburgo, em reunião mundial sobre desenvolvimento sustentável, promovida pela ONU, o então dirigente maior da entidade, Kofi Annan, foi enfático ao pronunciar as seguintes palavras: “Não estamos a pedir às empresas para fazerem algo diferente da sua atividade normal; estamos a pedir-lhes que façam a sua atividade normal de forma diferente”.
Esse “iter” de atuação diferenciada vem ganhando corpo principalmente na Europa, onde se verificam iniciativas salutares, que têm o propósito de divulgar o conceito entre os membros da comunidade jurídica europeia.
Podemos afirmar, entre esse cipoal de iniciativas positivas para a fixação do conceito de Responsabilidade Social Empresarial, que provavelmente a contribuição mais importante tenha sido a apresentação, pela Comissão das Comunidades Europeias, em julho de 2001, do chamado Livro Verde (o documento pode ser consultado em: www.csreurope.org), que define a RSE como “a integração voluntária de preocupações sociais e ambientais por parte das empresas nas suas operações e na intersecção com outras partes interessadas”.
É importante frisar que esse documento traz relevantes diretrizes quanto às formas de gestão (a) interna: relacionada com os trabalhadores; e (b) externa: relativa aos multistakeholders, ou seja, investidores, parceiros comerciais, fornecedores, clientes e credores.
No primeiro aspecto, vale destacar que as práticas socialmente responsáveis são fixadas no que diz respeito à saúde e segurança dos trabalhadores, sempre os tratando como pessoas e cidadãos. Na gestão de mudança, são priorizados direitos e condições em casos de fusão, incorporação e outras formas de troca de controle administrativo da empresa, no investimento no capital humano e outras práticas relacionadas ao bem-estar e dignidade do trabalhador.
Na outra ponta, práticas ambientais corretas, gestão de recursos naturais explorados no processo de produção, respeito, transparência e lealdade com a concorrência fazem parte do espectro de critérios sociais e ecológicos na agenda diretiva da empresa, relativa ao seu desenvolvimento econômico e estrutural sustentável.
Cumpre destacar que o mais interessante de todo esse procedimento equilibrado e ético de gestão comportamental tem em vista um elemento que lhe é indispensável: a voluntariedade deste processo de “boas práticas”, que serve de composto material imprescindível à RSE. Além da voluntariedade, é importante evidenciar o conteúdo dessas chamadas boas práticas. Esse comportamento, socialmente responsável, não se resume nem se limita à observância das leis, até porque todos os cidadãos e empresas, de modo geral, estão vinculados a essa obrigação. Também não exige que as empresas exerçam pura e simplesmente filantropia ou caridade pública. A RSE transcende ao básico.
Na verdade, o que se busca, quando se fala em boas práticas em responsabilização social, é a institucionalização desse conjunto de comportamentos, para que produzam efeitos na reputação da empresa e sirvam à mudança de valores da própria sociedade em que esta está inserida.
Obviamente, no médio e longo prazo, esse conjunto comportamental de boas práticas agirá sobre a rentabilidade da empresa, com repercussões nos preços (mais altos) dos produtos — os chamados “preços éticos”. Os consumidores suportariam esses custos, na medida em que tais práticas se reverteriam em vantagens sustentáveis a todos, sejam de natureza humana, sejam com melhoras sensíveis à vida cotidiana e do próprio planeta. Surgirá, portanto, disso tudo, um novo ser social — o cidadão/consumidor pessoal e socialmente responsável.
Para colocar em prática essas medidas, as empresas têm à mão instrumentos individuais de materialização desses valores e medidas. São os regulamentos, além dos chamados códigos de conduta e de ética, que atuam como uma espécie de “declaração formal de valores e práticas comerciais” de uma empresa e, por vezes, também dos seus fornecedores.
Dessa maneira, percebe-se que empresa socialmente responsável é aquela que impõe práticas que se integram àquilo que se chama função promocional do Direito. E esse sistema, pautado na função promocional, nada mais faz do que promover a integração de vários agentes de suporte que compõem o conteúdo da responsabilidade social, uma vez que entrelaça (chamamos isso de “competência cruzada”) sistemas de todo um universo social. Isso vai além do simples vetor econômico de lucro que, regra geral, rege as empresas, passando por outros, como: sistema jurídico, econômico, político, social, cultural e científico. Traduz-se, finalmente, numa espécie de “consciência da empresa”, que autorregulará seu comportamento sustentável para um bem maior, que é a sociedade da qual faz parte e à qual tem a obrigação moral, ética e social de servir.
Por Antonio Carlos Aguiar e Marcel Tadeu Silva
O conceito de responsabilidade social das empresas é atual e imprescindível para uma inserção ética e socialmente justificável das instituições no mundo moderno. A responsabilidade que exercem no seio da sociedade, como bem destaca a Constituição Federal, tem ampla abrangência e composição multidisciplinar. Designa as efetivas funções exercidas no tocante a valores sociais concretos, como os direitos humanos, o direito do trabalho e o meio ambiente.
O termo, na forma anglo-saxônica, Corporate Social Responsibility (CSR), é recorrente, em especial nas empresas multinacionais e de maior dimensão. Observa um novo critério não-financeiro de avaliação, onde são aferidos, entre outros importantes aspectos, a obediência às normas jurídicas vigentes no país de atuação, respeitando, portanto, o Estado de Direito. Observa outros pontos de importância social equivalente, como “gestão de recursos humanos, a cultura da empresa, a escolha dos parceiros sociais e das tecnologias, e obriga a uma abordagem integrada das várias dimensões da empresa”, conforme ressalta a professora portuguesa Catarina Serra, da Universidade do Minho.
O desenvolvimento sustentável foi inicialmente identificado em 1987, quando o relatório final dos trabalhos da Comissão Mundial das Nações Unidas para o Ambiente e o Desenvolvimento (Comissão Brundtland) destacou que o desenvolvimento sustentável é aquele que responde às necessidades do presente sem comprometer a capacidade das gerações futuras, de responderem às suas próprias necessidades.
Em junho de 2001, o Conselho Europeu, reunido em Gotemburgo (Suécia), aprovou a Estratégia para Desenvolvimento Sustentável, baseada no princípio de que os efeitos econômicos, sociais e ambientais de todas as políticas devem ser analisados de forma coordenada e tidos em conta no processo de decisão. E, em setembro de 2002, em Johanesburgo, em reunião mundial sobre desenvolvimento sustentável, promovida pela ONU, o então dirigente maior da entidade, Kofi Annan, foi enfático ao pronunciar as seguintes palavras: “Não estamos a pedir às empresas para fazerem algo diferente da sua atividade normal; estamos a pedir-lhes que façam a sua atividade normal de forma diferente”.
Esse “iter” de atuação diferenciada vem ganhando corpo principalmente na Europa, onde se verificam iniciativas salutares, que têm o propósito de divulgar o conceito entre os membros da comunidade jurídica europeia.
Podemos afirmar, entre esse cipoal de iniciativas positivas para a fixação do conceito de Responsabilidade Social Empresarial, que provavelmente a contribuição mais importante tenha sido a apresentação, pela Comissão das Comunidades Europeias, em julho de 2001, do chamado Livro Verde (o documento pode ser consultado em: www.csreurope.org), que define a RSE como “a integração voluntária de preocupações sociais e ambientais por parte das empresas nas suas operações e na intersecção com outras partes interessadas”.
É importante frisar que esse documento traz relevantes diretrizes quanto às formas de gestão (a) interna: relacionada com os trabalhadores; e (b) externa: relativa aos multistakeholders, ou seja, investidores, parceiros comerciais, fornecedores, clientes e credores.
No primeiro aspecto, vale destacar que as práticas socialmente responsáveis são fixadas no que diz respeito à saúde e segurança dos trabalhadores, sempre os tratando como pessoas e cidadãos. Na gestão de mudança, são priorizados direitos e condições em casos de fusão, incorporação e outras formas de troca de controle administrativo da empresa, no investimento no capital humano e outras práticas relacionadas ao bem-estar e dignidade do trabalhador.
Na outra ponta, práticas ambientais corretas, gestão de recursos naturais explorados no processo de produção, respeito, transparência e lealdade com a concorrência fazem parte do espectro de critérios sociais e ecológicos na agenda diretiva da empresa, relativa ao seu desenvolvimento econômico e estrutural sustentável.
Cumpre destacar que o mais interessante de todo esse procedimento equilibrado e ético de gestão comportamental tem em vista um elemento que lhe é indispensável: a voluntariedade deste processo de “boas práticas”, que serve de composto material imprescindível à RSE. Além da voluntariedade, é importante evidenciar o conteúdo dessas chamadas boas práticas. Esse comportamento, socialmente responsável, não se resume nem se limita à observância das leis, até porque todos os cidadãos e empresas, de modo geral, estão vinculados a essa obrigação. Também não exige que as empresas exerçam pura e simplesmente filantropia ou caridade pública. A RSE transcende ao básico.
Na verdade, o que se busca, quando se fala em boas práticas em responsabilização social, é a institucionalização desse conjunto de comportamentos, para que produzam efeitos na reputação da empresa e sirvam à mudança de valores da própria sociedade em que esta está inserida.
Obviamente, no médio e longo prazo, esse conjunto comportamental de boas práticas agirá sobre a rentabilidade da empresa, com repercussões nos preços (mais altos) dos produtos — os chamados “preços éticos”. Os consumidores suportariam esses custos, na medida em que tais práticas se reverteriam em vantagens sustentáveis a todos, sejam de natureza humana, sejam com melhoras sensíveis à vida cotidiana e do próprio planeta. Surgirá, portanto, disso tudo, um novo ser social — o cidadão/consumidor pessoal e socialmente responsável.
Para colocar em prática essas medidas, as empresas têm à mão instrumentos individuais de materialização desses valores e medidas. São os regulamentos, além dos chamados códigos de conduta e de ética, que atuam como uma espécie de “declaração formal de valores e práticas comerciais” de uma empresa e, por vezes, também dos seus fornecedores.
Dessa maneira, percebe-se que empresa socialmente responsável é aquela que impõe práticas que se integram àquilo que se chama função promocional do Direito. E esse sistema, pautado na função promocional, nada mais faz do que promover a integração de vários agentes de suporte que compõem o conteúdo da responsabilidade social, uma vez que entrelaça (chamamos isso de “competência cruzada”) sistemas de todo um universo social. Isso vai além do simples vetor econômico de lucro que, regra geral, rege as empresas, passando por outros, como: sistema jurídico, econômico, político, social, cultural e científico. Traduz-se, finalmente, numa espécie de “consciência da empresa”, que autorregulará seu comportamento sustentável para um bem maior, que é a sociedade da qual faz parte e à qual tem a obrigação moral, ética e social de servir.
Receita vai automatizar cadastro de empresas em dívida com o Fisco
Receita vai automatizar cadastro do Cadin
A partir de abril, a Receita Federal passará a incluir automaticamente no Cadastro de Inadimplentes da União (Cadin), as empresas que reconhecem a dívida com o Fisco. A informação é da Agência Brasil.
O Cadin é uma relação dos contribuintes que devem à União. As empresas inscritas nesse cadastro não podem obter financiamentos nem renovar contratos bancários, além de não terem acesso à Certidão Negativa de Débitos, documento que atesta o cumprimento das obrigações fiscais. "Em alguns casos, a gente já está fazendo a inscrição no Cadin para dívidas de maior valor, mas o procedimento vai ser adotado de forma automática a partir de 2010 para fatos geradores a partir de janeiro. Quando notificamos o Cadin, o consumidor tem 75 dias para quitar o débito. Após esse prazo, ele será inscrito no Cadin", afirmou o coordenador de Cobrança da Receita, João Paulo Martins.
Segundo Martins, além da notificação de cerca de 50 mil contribuintes já anunciada, o órgão fará uma cobrança em bloco no final de fevereiro ou início de março, antes de começar a notificação mensal. A cobrança é feita com base na Declaração de Débitos e Créditos Tributários (DCTF), documento em que as empresas reconhecem pendências com a União e declaram de que forma as dívidas estão sendo quitadas — por meio de pagamento, de abatimentos em tributos futuros ou de ações judiciais. Caso constate que algum débito não está sendo quitado, a Receita pode fazer a cobrança.
Atualmente, as grandes empresas são obrigadas a enviar a DCTF mensalmente, e as pequenas e médias empresas, semestralmente. No início de dezembro, no entanto, uma instrução normativa estabeleceu que todas as pessoas jurídicas terão de enviar o documento a cada 30 dias a partir de janeiro.
O coordenador da Receita reiterou que a cobrança anunciada não se refere às mesmas dívidas anunciadas em outubro, quando o órgão notificou 110 mil empresas que tinham R$ 4,7 bilhões em débitos reconhecidos na DCTF. O novo bloco de notificações diz respeito a dívidas de agosto a outubro, para as grandes empresas, e de janeiro a junho para as pequenas e médias empresas.
A cobrança anunciada há dois meses referia-se a dívidas de dezembro a julho para as grandes empresas e apenas de dezembro de 2008 no caso das pequenas e médias empresas. O prazo de pagamento terminou em 30 de novembro, mas o órgão ainda não fez o balanço da cobrança.
De acordo com o coordenador da Receita, a cobrança mensal da DCTF é importante para reduzir a inadimplência das pequenas e médias empresas. “A inadimplência das empresas que enviam a DCTF semestralmente é bem maior que a das que enviam a declaração todos os meses”, afirmou Martins. Ele disse que o valor dos débitos em aberto das pequenas e médias empresas, que representam a maior parte das pessoas jurídicas, é praticamente equivalente ao das grandes empresas.
A partir de abril, a Receita Federal passará a incluir automaticamente no Cadastro de Inadimplentes da União (Cadin), as empresas que reconhecem a dívida com o Fisco. A informação é da Agência Brasil.
O Cadin é uma relação dos contribuintes que devem à União. As empresas inscritas nesse cadastro não podem obter financiamentos nem renovar contratos bancários, além de não terem acesso à Certidão Negativa de Débitos, documento que atesta o cumprimento das obrigações fiscais. "Em alguns casos, a gente já está fazendo a inscrição no Cadin para dívidas de maior valor, mas o procedimento vai ser adotado de forma automática a partir de 2010 para fatos geradores a partir de janeiro. Quando notificamos o Cadin, o consumidor tem 75 dias para quitar o débito. Após esse prazo, ele será inscrito no Cadin", afirmou o coordenador de Cobrança da Receita, João Paulo Martins.
Segundo Martins, além da notificação de cerca de 50 mil contribuintes já anunciada, o órgão fará uma cobrança em bloco no final de fevereiro ou início de março, antes de começar a notificação mensal. A cobrança é feita com base na Declaração de Débitos e Créditos Tributários (DCTF), documento em que as empresas reconhecem pendências com a União e declaram de que forma as dívidas estão sendo quitadas — por meio de pagamento, de abatimentos em tributos futuros ou de ações judiciais. Caso constate que algum débito não está sendo quitado, a Receita pode fazer a cobrança.
Atualmente, as grandes empresas são obrigadas a enviar a DCTF mensalmente, e as pequenas e médias empresas, semestralmente. No início de dezembro, no entanto, uma instrução normativa estabeleceu que todas as pessoas jurídicas terão de enviar o documento a cada 30 dias a partir de janeiro.
O coordenador da Receita reiterou que a cobrança anunciada não se refere às mesmas dívidas anunciadas em outubro, quando o órgão notificou 110 mil empresas que tinham R$ 4,7 bilhões em débitos reconhecidos na DCTF. O novo bloco de notificações diz respeito a dívidas de agosto a outubro, para as grandes empresas, e de janeiro a junho para as pequenas e médias empresas.
A cobrança anunciada há dois meses referia-se a dívidas de dezembro a julho para as grandes empresas e apenas de dezembro de 2008 no caso das pequenas e médias empresas. O prazo de pagamento terminou em 30 de novembro, mas o órgão ainda não fez o balanço da cobrança.
De acordo com o coordenador da Receita, a cobrança mensal da DCTF é importante para reduzir a inadimplência das pequenas e médias empresas. “A inadimplência das empresas que enviam a DCTF semestralmente é bem maior que a das que enviam a declaração todos os meses”, afirmou Martins. Ele disse que o valor dos débitos em aberto das pequenas e médias empresas, que representam a maior parte das pessoas jurídicas, é praticamente equivalente ao das grandes empresas.
quarta-feira, 9 de dezembro de 2009
As diferenças entre prescrição e decadência tributária
Por Silvia Bellandi Paes de Figueiredo
O professor Agnelo Amorin Filho, em texto publicado na RT 300,[1] elaborou, através da abordagem científica, critérios que determinam a diferença entre prescrição e decadência, mudando de forma significativa o entendimento sobre estes institutos.
Segundo o emérito Professor:
o critério mais divulgado para se fazer a distinção entre os dois institutos é aquele segundo o qual a prescrição extingue a ação, e a decadência extingue o direito. Entretanto, tal critério, além de carecer de base científica, é absolutamente falho e inadequado, uma vez que pretende fazer a distinção pelos efeitos ou conseqüências.
..................................................................................................................................
Segundo CHIOVENDA (Instituições, 1/35 e segs.), os direitos subjetivos se dividem em duas grandes categorias:
A primeira compreende aqueles direitos que têm por finalidade um bem da vida a conseguir-se mediante uma prestação, positiva ou negativa, de outrem, isto é, do sujeito passivo. Recebem eles, de CHIOVENDA, a denominação de "direitos a uma prestação", e como exemplos poderíamos citar todos aqueles que compõem as duas numerosas classes dos direitos reais e pessoais.
Nessas duas classes há sempre um sujeito passivo obrigado a uma prestação, seja positiva (dar ou fazer), como nos direitos de crédito, seja negativa (abster-se), como nos direitos de propriedade.
A segunda grande categoria é a dos denominados "direitos potestativos", e compreende aqueles poderes que a lei confere a determinadas pessoas de influírem, com uma declaração de vontade, sobre situações jurídicas de outras, sem o concurso da vontade dessas.
Para o professor, todas as vezes que se tem uma pretensão condenatória, sua ação estará sujeita à prescrição.
Por outro lado, se a pretensão é constitutiva, negativa ou positiva, a ação correspondente se sujeita a decadência.
Assim, na Prescrição temos a suposição de um direito que ainda não pode ser exercido, para seu exercício se faz mister à propositura da ação. Uma vez não exercido esse direito, ou seja, não cobrado esse direito judicialmente, opera-se a prescrição. Daí comumente atrelar a prescrição a axioma: “a perda do direito de ação”.
Na decadência, a ação e o direito nascem concomitantemente. Portanto, ocorrendo a decadência, extinto está o direito potestativo e seu pleno exercício.
A doutrina moderna estabelece que os dois institutos, em verdade, atingem a esfera da pretensão.
Por sua vez, na seara tributária, a diferença cinge-se ao lançamento, a constituição do crédito tributário. Uma vez constituído o crédito tributário, não há que se falar em decadência, mas ainda pode-se aduzir a prescrição.
O artigo 173 do Código Tributário Nacional assim dispõe:
O direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
........................................... .............................................
Parágrafo Único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.
Por sua vez, o artigo 174 do Código Tributário Nacional, assim dispõe:
Art. 174. A ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data de sua constituição definitiva.
A decadência ou prescrição no âmbito tributário, prima facie, está associada ao comportamento da autoridade tributante, da autoridade administrativa lançar o crédito tributário tempestivamente, (art.173 do CTN) ou mesmo de executá-lo judicialmente (174 do CTN).
Pune-se a inércia, o comportamento omissivo da autoridade administrativa. Tal se deve, além da previsão legal, em razão do princípio da segurança jurídica.
Um comportamento omissivo da autoridade não tem o condão de renovar a possibilidade de cobrar os créditos tributários ad eternum.
Por outro lado, o direito também não acolhe o comportamento omissivo do contribuinte, uma vez que, recolhendo tributo seja este indevido, a maior, mediante erro da autoridade, cálculo, não promova a medida cabível no tempo devido, seja a restituição do tributo pago a maior no prazo de cinco anos, nos termos do art. 168 do CTN. [2]
Como se vê, o lapso temporal, o momento de sua ocorrência está adstrito à constituição do crédito tributário, bem como à possibilidade de sua exigência, o que nos leva a discorrer brevemente sobre o lançamento do crédito tributário.
Do lançamento
Consoante art. 142 do CTN o crédito tributário é constituído pelo lançamento, senão vejamos:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional’.
Da leitura do artigo acima, depreende-se que o lançamento é uma atividade do agente público. É um ato administrativo vinculado, um poder–dever da autoridade administrativa, para o qual não cabe a discricionariedade sob pena de responsabilização.
Muito embora seja um ato típico da administração pública, cabe exceção, qual seja com a figura do lançamento por homologação também chamado de “autolançamento”.
Nos termos do art. 147 do CTN vê-se a exceção acima mencionada, a possibilidade de tanto a administração pública quanto o contribuinte realizarem o lançamento. Isto porque o contribuinte provocará a autoridade fiscal mediante apresentação de sua declaração.
Assim, após o recebimento da declaração do contribuinte pelo Fisco, e com base nela efetuará o cálculo do valor devido a título de imposto.
Insta notar que o lançamento não se limita a declarar a existência da obrigação tributária, ele também confere a esta liquidez e certeza à referida, possibilitando sua cobrança.
Consoante Ruy Barbosa Nogueira, a notificação do contribuinte “é o último ato do procedimento de constituição formal do crédito tributário que o torna oponível ao contribuinte.” [3]
Para o Professor Paulo de Barros Carvalho, na verdade, temos três modalidades de procedimento e não de lançamento. [4]
A doutrina classifica as modalidades de lançamento em três:
- lançamento de ofício (art. 149 do CTN)
- lançamento por declaração (art. 147 do CTN)
- lançamento por homologação (art. 150 do CTN)
Lançamento de Ofício
No lançamento de ofício, o contribuinte não participa do ato. Em geral, esse tipo de lançamento é efetuado diante da omissão do contribuinte em prestar a declaração na forma e prazos estipulados pela legislação, dentre outras hipóteses, previstas no art. 149 do CTN.[5]
Se o contribuinte não apresentou a declaração no devido tempo, a autoridade administrativa efetuará o lançamento de Ofício.
Se a autoridade fiscal não lançar o tributo, no tempo oportuno estará sujeita à decadência. Por sua vez, se efetuado o lançamento, e notificado o contribuinte o lançamento se torna eficaz, sendo incabível a arguição de decadência.
Como expresso no parágrafo único, a revisão do lançamento de ofício somente caberá se não estiver extinto o direito da Fazenda Pública, enquanto não decaído o crédito tributário.
Notificado o contribuinte, inicia-se com este o prazo prescricional previsto no art. 174 do CTN, para a cobrança do crédito tributário.
Lançamento por declaração
O lançamento por declaração[6], como denuncia o nome, é feito mediante declaração prestada pelo contribuinte ou por terceiro responsável, sem que haja a obrigação de pagamento antecipado. De posse das informações prestadas pelo contribuinte, a administração: verificará a ocorrência do fato gerador, identificará o sujeito passivo, aferirá o valor do imposto a pagar, formalizando o crédito, e por fim notificará o contribuinte para o pagamento.
Nesta registra-se todos os dados exigidos de acordo com a lei do tributo, relevantes para a autoridade administrativa efetuar o ato de lançamento. Omissões ou fraudes impedem a autoridade administrativa de aferir corretamente os valores devidos bem como efetivar o lançamento, importando em fiscalização e lançamento por arbitramento.
O contribuinte poderá retificar suas declarações, (art. 147, parágrafo único 1º do CTN) e deverá fazê-lo até a notificação, sob pena de ter que mover a revisão por outros meios.
Não será admitida qualquer retificação, se esta objetivar reduzir ou excluir o tributo, somente será admissível se comprovado erro de fato e antes da notificação do lançamento.
Consoante o Professor Paulo de Barros Carvalho, “o erro do lançamento, entretanto, pode ser de direito. Quer os elementos do fato jurídico tributário, no antecedente, quer nos elementos da relação obrigacional, no conseqüente, quer em ambos, podem perfeitamente, estar em desalinho com os enunciados da hipótese ou da conseqüência da regra-matriz do tributo, acrescendo-se, naturalmente, a possibilidade de inadequação com outras normas gerais e abstratas, que não a regra padrão de incidência.”[7]
E exemplifica o professor: “A autoridade administrativa, ao invés de exigir o ITR do proprietário do imóvel rural, entende que o sujeito passivo pode ser o arrendatário.”
Lançamento por homologação
No lançamento por homologação,[8] por força de lei, o contribuinte deverá verificar a ocorrência do fato gerador e efetuar o pagamento. À administração caberá a conferência e sua homologação.
O lançamento por homologação engloba a maioria dos tributos, e há uma delegação imprópria da atividade prevista no art. 142, inerente à autoridade administrativa fiscal ao contribuinte. Imprópria, pois como anteriormente explicitado o lançamento constitui ato administrativo vinculado, nos termos do artigo 142 , § Ú do CTN.
No lançamento por homologação o prazo decadencial (5 anos) conta-se da ocorrência do fato gerador nos termos do art. 150, §4º do CTN.
Depreende-se, portanto, que com a efetividade do lançamento e a notificação do contribuinte se inicia o prazo prescricional para a Fazenda Pública efetuar a sua cobrança, que é quinquenal.
Decadência
Consoante esclarece o Ministro Humberto Martins: “no direito tributário, o Código Tributário Nacional diferenciou decadência e prescrição, tratando da primeira no art. 173 e da segunda no art. 174. A concepção dominante é de que existe a decadência do direito de lançar, ou seja, de constituir o crédito tributário, nos prazos estabelecidos no primeiro dispositivo acima, enquanto a prescrição relaciona-se, posteriormente, com o exercício da ação dê cobrança pelo Fisco do crédito tributário já devidamente constituído.”[9]
Em tese, o prazo decadencial, se inicia no primeiro dia do exercício financeiro seguinte àquele em que o tributo poderia ter sido lançado. Cabem as ressalvas aos tributos submetidos ao lançamento por homologação, se houve antes da notificação do sujeito passivo, medida preparatória indispensável ao lançamento, o início do prazo decadencial é antecipado para a data dessa notificação. A notificação feita depois de iniciado o prazo decadencial não o interrompe nem o suspende.
No que tange a decadência, seu prazo inicial conta-se, nos termos do art. 150, § 4º, para os casos sujeitos ao lançamento por homologação da ocorrência do fato gerador.
Para os demais tipos de lançamento, inicia-se do primeiro dia do exercício seguinte à aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, I do CTN.
Se o lançamento foi anulado por vício formal, contar-se-á da data em que se tornar definitiva a decisão anulatória, nos termos do art. 173, II do CTN.
Por sua vez, se houve a notificação de medida preparatória do lançamento, antes de iniciado o curso da decadência, contar-se-á da data da notificação, nos termos do art. 173, § único do CTN.
Da prescrição
Como já exposto, constituído definitivamente o crédito tributário, mediante lançamento, com a notificação do contribuinte inicia-se o prazo prescricional.
O termo inicial é o primeiro dia do exercício seguinte em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
Por sua vez, a questão não é pacífica, uma vez que temos as seguintes divergências teóricas quanto ao momento da constituição do crédito, no que tange ao seu marco inicial, vejamos:
1ª - Da notificação do sujeito passivo para pagar o impugnar o lançamento;
2ª – Da decisão de primeira instância administrativa;
3ª – Da decisão de segunda instância administrativa;
4ª - Da decisão definitiva na esfera administrativa
5ª – Da inscrição na Dívida Ativa.
Consoante o Professor Kiyoshi Harada, a decisão administrativa não tem o condão de constituir o crédito, posto que já estava constituído nos termos dos artigos 142 e 145 do CTN[10], ora transcrito :
Esta fase administrativa de solução da lide nada tem a ver com o procedimento administrativo do lançamento em que não se cogita de aplicação do princípio contraditório e ampla defesa, por se tratar de direito potestativo da Fazenda de constituir o crédito tributário.
Há um equivoco na tese sustentada por parte da doutrina e da jurisprudência no sentido de que o crédito tributário só se constitui definitivamente com a decisão irreformável na esfera administrativa, porque o recurso administrativo poderá resultar em modificação do lançamento.
Ora, a decisão administrativa não tem o condão de constituir o crédito que já estava constituído nos termos dos artigos 142 e 145 do CTN. Essa decisão tem o condão apenas de desconstituir o crédito tributário extinguindo-o (art. 156, IX do CTN) caso o lançamento tenha incorrido em alguma irregularidade formal ou material.
Assim, o prazo prescricional deverá será contado a partir do dia em que a ação de exigência do tributo pode ser praticada.
Uma vez efetuada a notificação e o tributo não tiver sido impugnado na fase administrativa, o contribuinte terá prazo de 30 dias para efetuar seu pagamento.
Não o fazendo, o crédito torna-se exigível, momento incidirá o dies a quo do prazo prescricional.
Não há, contudo que se falar em transcurso de prazo prescricional, nesse interregno, posto que o contribuinte poderá recolher o tributo, inexistindo, portanto interesse processual à Fazenda para ajuizar a execução fiscal.
A dificuldade está na verificação do termo inicial - dies a quo.
O Ministro Luis Fux em voto de sua lavra elucida a questão declinando expressamente em Agravo Regimental no Ag. 898911/PR que :
3. Deveras, assim como ocorre com a decadência do direito de constituir o crédito tributário, a prescrição do direito de cobrança judicial pelo Fisco encontra-se disciplinada em cinco regras jurídicas gerais e abstratas, a saber:
(a) regra da prescrição do direito do Fisco nas hipóteses em que a constituição do crédito se dá mediante ato de formalização praticado pelo contribuinte (tributos sujeitos a lançamento por homologação);
(b) regra da prescrição do direito do Fisco com constituição do crédito pelo contribuinte e com suspensão da exigibilidade;
(c) regra da prescrição do direito do Fisco com lançamento tributário ex officio;
(d) regra da prescrição do direito do Fisco com lançamento e com suspensão da exigibilidade; e
(e) regra de reinício do prazo de prescrição do direito do Fisco decorrente de causas interruptivas do prazo prescricional.” [11] (instituídas pela LC 118/05)
E conclui: Consoante cediço, as aludidas regras prescricionais revelam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos.
O dies a quo para os tributos declarados pelo contribuinte, mediante DCTF, GIA, tributos sujeitos à homologação, em que não houve o pagamento antecipado, se dará na data do vencimento para o pagamento da obrigação. (desde que não haja qualquer causa suspensiva de sua exigibilidade).
Se o Fisco constitui o crédito tributário, mediante lançamento, inexistindo quaisquer causas de suspensão da exigibilidade ou de interrupção da prescrição, o prazo prescricional conta-se da data da notificação do contribuinte, do lançamento tributário, nos termos dos artigos 145 e 174 do CTN.
Se, por outro lado sobrevier causa de suspensão de exigibilidade, antes do vencimento do prazo para pagamento do crédito tributário (lançamento por homologação), se não reiniciado o prazo nos termos do Parágrafo Único do art. 174, será o reinício se dará a partir da data do desaparecimento da suspensão da exigibilidade.
Havendo causa interruptiva da prescrição, ou mesmo de reinicio da contagem do prazo, também deverá ser contado o novo prazo prescricional do momento em que o Fisco deveria exigir o tributo e não o fez.
Assim, contar-se-á com o vencimento do crédito tributário, regularmente constituído por declaração formal do contribuinte, pelo lançamento ou após julgamento de recurso administrativo. Nesse sentido as decisões: REsp nº 673.585/PR, Rel. Minª Eliana Calmon, REsp nº 671.219/RS, Rel.Min. Teori Albino Zavascki; REsp nº 671043/PR, Rel. Minª Denise Arruda do STJ.
A prescrição na seara tributária, ainda gera uma gama imensa de dúvidas, seja por ser tratada como forma de extinção do crédito tributário, seja em razão de sua suspensão ou interrupção, ou mesmo diante da suspensão da exigibilidade do tributo enquanto pendente de julgamento na fase administrativa.
Dentre elas, há a divergência quanto ao prazo do reconhecimento da prescrição intercorrente na execução fiscal, após as edições das Leis 11.051/2004 e Complementar 118/05.
Da prescrição intercorrente
A prescrição intercorrente, por seu turno, ocorre no curso da Execução Fiscal, tendo-se em vista a inércia da Fazenda Pública em localizar o contribuinte e promover o devido andamento do feito.
Uma vez suspenso o processo executivo fiscal pelo art. 40 da LEF, por um ano, reiniciava-se o prazo prescricional de 5 anos, isto, antes da edição da Lei Complementar 118/05.
A Lei Complementar nº 118/05 promoveu uma série de alterações no CTN, objetivando a sua adaptabilidade à nova Lei de Falências (Lei nº 11.101/05).
Dentre as mudanças fundamentais instituídas pela referida Lei, temos a modificação da redação do artigo 174, § único, inciso I, do CTN, estabelecendo a causa interruptiva do prazo prescricional para a propositura de ação de cobrança do crédito tributário.
Isso foi feito, declinando o prazo prescricional será interrompido pelo despacho do Juiz que determinar a citação do devedor, dentro do prazo de 5 (cinco) anos, está interrompido o prazo prescricional.
A Ministra Eliana Calmon do Superior Tribunal de Justiça, em relatório e voto proferido em sede REsp 1034191 (2008/0041920-0 - 26/05/2008) assim se manifestou:
“Sobre a prescrição intercorrente, a jurisprudência do STJ sempre foi no sentido de que, em execução fiscal, o despacho que ordenar a citação não interrompe a prescrição, uma vez que somente a citação pessoal tem esse efeito, devendo prevalecer o disposto no artigo 174 do CTN sobre o artigo 8º, § 2º, da Lei n. 6.830/80.
Conseqüentemente, somente a citação regular interrompe a prescrição, mas esta, quando tratar de direitos patrimoniais, não pode ser decretada de ofício.
Ocorre que, com o advento da Lei n. 11.051, de 29.12.2004, que acrescentou o §4º ao art. 40 da Lei n. 6.830/80, tornou-se possível à decretação ex officio da prescrição pelo juiz, mas somente nos casos de prescrição intercorrente, após ouvido o representante da Fazenda Pública, consoante o texto da Lei n. 11.051/2004 abaixo trasladado, in verbis:
"Art. 6o - O art. 40 da Lei n. 6.830, de 22 de setembro de 1980, passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 40 (...)
§ 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato."
Registre-se, ainda, que, com o advento da Lei n. 11.280, de 16.2.2006, com vigência a partir de 17.5.2006, o art. 219, § 5º, do CPC passou a viger com a seguinte redação: "O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição ."
Cumpre, antes de tudo, entender que a prescrição intercorrente, consoante aplicação, é resultante de construção doutrinária e jurisprudencial para punir a negligência do titular de direito e também para prestigiar o princípio da segurança jurídica, que não se coaduna com a eternização de pendências administrativas ou judiciais. Assim, quando determinado processo administrativo ou judicial fica paralisado por um tempo longo, por desídia da Fazenda Pública, embora interrompido ou suspenso o prazo prescricional, este começa a fluir novamente. Portanto, a prescrição intercorrente pressupõe a preexistência de processo administrativo ou judicial, cujo prazo prescricional havia sido interrompido pela citação ou pelo despacho que ordenar a citação, conforme inciso I, do parágrafo único do art. 174 do CTN, com a redação que lhe foi dada pela Lei Complementar nº 118, de 9-2-2005. Portanto, a prescrição intercorrente é aquela que diz respeito ao reinício da contagem do prazo extintivo após ter sido interrompido.” (grifos nossos)
Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, o processo será suspenso por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente. (Súmula 314 do STJ)[12] Insta observar, contudo que a aplicação da Lei Complementar 118/05, não é retroativa.
A disparidade verifica-se no processo administrativo, uma vez que neste não há que aduzir a prescrição intercorrente, consoante entendimento uníssono do STJ, para quem a exigibilidade do crédito encontra-se suspensa – art. 151, III do CTN[13].
Estando suspensa a exigibilidade do crédito tributário, não há que se aduzir a sua prescrição, posição essa que muitos contribuintes contestam diante da morosidade dos processos administrativos fiscais, e diante da ordem pública da natureza da norma instituidora da prescrição e decadência.
[1] RT 300, outubro de 1960 – pág. 7
[2] Art. 168 – O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:
[3] Nogueira, Ruy Barbosa – Curso de Direito Tributário. Ed. Saraiva, 1995.
[4] Carvalho, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, 8ª edição – Saraiva.
[5] Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:
I - quando a lei assim o determine;
II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária;
III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade;
IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória;
V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte;
VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária;
VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;
VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior;
IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial.
Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública.
[6] Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação.
§ 1º A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento.
§ 2º Os erros contidos na declaração e apuráveis pelo seu exame serão retificados de ofício pela autoridade administrativa a que competir a revisão daquela
[7] Carvalho, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 18 edição. Editora Saraiva. Pág. 433.
[8] Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
§ 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.
§ 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito.
§ 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação.
§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação
[9] BDJUR – revista do Superior Tribunal de Justiça – fonte: site do STJ
[10] Revista Jus navegandi - http://jus2.uol.com.br/doutrina
[11] Referência expressa no acórdão - In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3ª Ed., Max Limonad, págs. 224/252.
[12] Execução Fiscal - Não Localizados Bens Penhoráveis - Suspensão do Processo - Prazo da Prescrição Qüinqüenal Intercorrente
[13] Art.151 – Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo.
O professor Agnelo Amorin Filho, em texto publicado na RT 300,[1] elaborou, através da abordagem científica, critérios que determinam a diferença entre prescrição e decadência, mudando de forma significativa o entendimento sobre estes institutos.
Segundo o emérito Professor:
o critério mais divulgado para se fazer a distinção entre os dois institutos é aquele segundo o qual a prescrição extingue a ação, e a decadência extingue o direito. Entretanto, tal critério, além de carecer de base científica, é absolutamente falho e inadequado, uma vez que pretende fazer a distinção pelos efeitos ou conseqüências.
..................................................................................................................................
Segundo CHIOVENDA (Instituições, 1/35 e segs.), os direitos subjetivos se dividem em duas grandes categorias:
A primeira compreende aqueles direitos que têm por finalidade um bem da vida a conseguir-se mediante uma prestação, positiva ou negativa, de outrem, isto é, do sujeito passivo. Recebem eles, de CHIOVENDA, a denominação de "direitos a uma prestação", e como exemplos poderíamos citar todos aqueles que compõem as duas numerosas classes dos direitos reais e pessoais.
Nessas duas classes há sempre um sujeito passivo obrigado a uma prestação, seja positiva (dar ou fazer), como nos direitos de crédito, seja negativa (abster-se), como nos direitos de propriedade.
A segunda grande categoria é a dos denominados "direitos potestativos", e compreende aqueles poderes que a lei confere a determinadas pessoas de influírem, com uma declaração de vontade, sobre situações jurídicas de outras, sem o concurso da vontade dessas.
Para o professor, todas as vezes que se tem uma pretensão condenatória, sua ação estará sujeita à prescrição.
Por outro lado, se a pretensão é constitutiva, negativa ou positiva, a ação correspondente se sujeita a decadência.
Assim, na Prescrição temos a suposição de um direito que ainda não pode ser exercido, para seu exercício se faz mister à propositura da ação. Uma vez não exercido esse direito, ou seja, não cobrado esse direito judicialmente, opera-se a prescrição. Daí comumente atrelar a prescrição a axioma: “a perda do direito de ação”.
Na decadência, a ação e o direito nascem concomitantemente. Portanto, ocorrendo a decadência, extinto está o direito potestativo e seu pleno exercício.
A doutrina moderna estabelece que os dois institutos, em verdade, atingem a esfera da pretensão.
Por sua vez, na seara tributária, a diferença cinge-se ao lançamento, a constituição do crédito tributário. Uma vez constituído o crédito tributário, não há que se falar em decadência, mas ainda pode-se aduzir a prescrição.
O artigo 173 do Código Tributário Nacional assim dispõe:
O direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
........................................... .............................................
Parágrafo Único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.
Por sua vez, o artigo 174 do Código Tributário Nacional, assim dispõe:
Art. 174. A ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data de sua constituição definitiva.
A decadência ou prescrição no âmbito tributário, prima facie, está associada ao comportamento da autoridade tributante, da autoridade administrativa lançar o crédito tributário tempestivamente, (art.173 do CTN) ou mesmo de executá-lo judicialmente (174 do CTN).
Pune-se a inércia, o comportamento omissivo da autoridade administrativa. Tal se deve, além da previsão legal, em razão do princípio da segurança jurídica.
Um comportamento omissivo da autoridade não tem o condão de renovar a possibilidade de cobrar os créditos tributários ad eternum.
Por outro lado, o direito também não acolhe o comportamento omissivo do contribuinte, uma vez que, recolhendo tributo seja este indevido, a maior, mediante erro da autoridade, cálculo, não promova a medida cabível no tempo devido, seja a restituição do tributo pago a maior no prazo de cinco anos, nos termos do art. 168 do CTN. [2]
Como se vê, o lapso temporal, o momento de sua ocorrência está adstrito à constituição do crédito tributário, bem como à possibilidade de sua exigência, o que nos leva a discorrer brevemente sobre o lançamento do crédito tributário.
Do lançamento
Consoante art. 142 do CTN o crédito tributário é constituído pelo lançamento, senão vejamos:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional’.
Da leitura do artigo acima, depreende-se que o lançamento é uma atividade do agente público. É um ato administrativo vinculado, um poder–dever da autoridade administrativa, para o qual não cabe a discricionariedade sob pena de responsabilização.
Muito embora seja um ato típico da administração pública, cabe exceção, qual seja com a figura do lançamento por homologação também chamado de “autolançamento”.
Nos termos do art. 147 do CTN vê-se a exceção acima mencionada, a possibilidade de tanto a administração pública quanto o contribuinte realizarem o lançamento. Isto porque o contribuinte provocará a autoridade fiscal mediante apresentação de sua declaração.
Assim, após o recebimento da declaração do contribuinte pelo Fisco, e com base nela efetuará o cálculo do valor devido a título de imposto.
Insta notar que o lançamento não se limita a declarar a existência da obrigação tributária, ele também confere a esta liquidez e certeza à referida, possibilitando sua cobrança.
Consoante Ruy Barbosa Nogueira, a notificação do contribuinte “é o último ato do procedimento de constituição formal do crédito tributário que o torna oponível ao contribuinte.” [3]
Para o Professor Paulo de Barros Carvalho, na verdade, temos três modalidades de procedimento e não de lançamento. [4]
A doutrina classifica as modalidades de lançamento em três:
- lançamento de ofício (art. 149 do CTN)
- lançamento por declaração (art. 147 do CTN)
- lançamento por homologação (art. 150 do CTN)
Lançamento de Ofício
No lançamento de ofício, o contribuinte não participa do ato. Em geral, esse tipo de lançamento é efetuado diante da omissão do contribuinte em prestar a declaração na forma e prazos estipulados pela legislação, dentre outras hipóteses, previstas no art. 149 do CTN.[5]
Se o contribuinte não apresentou a declaração no devido tempo, a autoridade administrativa efetuará o lançamento de Ofício.
Se a autoridade fiscal não lançar o tributo, no tempo oportuno estará sujeita à decadência. Por sua vez, se efetuado o lançamento, e notificado o contribuinte o lançamento se torna eficaz, sendo incabível a arguição de decadência.
Como expresso no parágrafo único, a revisão do lançamento de ofício somente caberá se não estiver extinto o direito da Fazenda Pública, enquanto não decaído o crédito tributário.
Notificado o contribuinte, inicia-se com este o prazo prescricional previsto no art. 174 do CTN, para a cobrança do crédito tributário.
Lançamento por declaração
O lançamento por declaração[6], como denuncia o nome, é feito mediante declaração prestada pelo contribuinte ou por terceiro responsável, sem que haja a obrigação de pagamento antecipado. De posse das informações prestadas pelo contribuinte, a administração: verificará a ocorrência do fato gerador, identificará o sujeito passivo, aferirá o valor do imposto a pagar, formalizando o crédito, e por fim notificará o contribuinte para o pagamento.
Nesta registra-se todos os dados exigidos de acordo com a lei do tributo, relevantes para a autoridade administrativa efetuar o ato de lançamento. Omissões ou fraudes impedem a autoridade administrativa de aferir corretamente os valores devidos bem como efetivar o lançamento, importando em fiscalização e lançamento por arbitramento.
O contribuinte poderá retificar suas declarações, (art. 147, parágrafo único 1º do CTN) e deverá fazê-lo até a notificação, sob pena de ter que mover a revisão por outros meios.
Não será admitida qualquer retificação, se esta objetivar reduzir ou excluir o tributo, somente será admissível se comprovado erro de fato e antes da notificação do lançamento.
Consoante o Professor Paulo de Barros Carvalho, “o erro do lançamento, entretanto, pode ser de direito. Quer os elementos do fato jurídico tributário, no antecedente, quer nos elementos da relação obrigacional, no conseqüente, quer em ambos, podem perfeitamente, estar em desalinho com os enunciados da hipótese ou da conseqüência da regra-matriz do tributo, acrescendo-se, naturalmente, a possibilidade de inadequação com outras normas gerais e abstratas, que não a regra padrão de incidência.”[7]
E exemplifica o professor: “A autoridade administrativa, ao invés de exigir o ITR do proprietário do imóvel rural, entende que o sujeito passivo pode ser o arrendatário.”
Lançamento por homologação
No lançamento por homologação,[8] por força de lei, o contribuinte deverá verificar a ocorrência do fato gerador e efetuar o pagamento. À administração caberá a conferência e sua homologação.
O lançamento por homologação engloba a maioria dos tributos, e há uma delegação imprópria da atividade prevista no art. 142, inerente à autoridade administrativa fiscal ao contribuinte. Imprópria, pois como anteriormente explicitado o lançamento constitui ato administrativo vinculado, nos termos do artigo 142 , § Ú do CTN.
No lançamento por homologação o prazo decadencial (5 anos) conta-se da ocorrência do fato gerador nos termos do art. 150, §4º do CTN.
Depreende-se, portanto, que com a efetividade do lançamento e a notificação do contribuinte se inicia o prazo prescricional para a Fazenda Pública efetuar a sua cobrança, que é quinquenal.
Decadência
Consoante esclarece o Ministro Humberto Martins: “no direito tributário, o Código Tributário Nacional diferenciou decadência e prescrição, tratando da primeira no art. 173 e da segunda no art. 174. A concepção dominante é de que existe a decadência do direito de lançar, ou seja, de constituir o crédito tributário, nos prazos estabelecidos no primeiro dispositivo acima, enquanto a prescrição relaciona-se, posteriormente, com o exercício da ação dê cobrança pelo Fisco do crédito tributário já devidamente constituído.”[9]
Em tese, o prazo decadencial, se inicia no primeiro dia do exercício financeiro seguinte àquele em que o tributo poderia ter sido lançado. Cabem as ressalvas aos tributos submetidos ao lançamento por homologação, se houve antes da notificação do sujeito passivo, medida preparatória indispensável ao lançamento, o início do prazo decadencial é antecipado para a data dessa notificação. A notificação feita depois de iniciado o prazo decadencial não o interrompe nem o suspende.
No que tange a decadência, seu prazo inicial conta-se, nos termos do art. 150, § 4º, para os casos sujeitos ao lançamento por homologação da ocorrência do fato gerador.
Para os demais tipos de lançamento, inicia-se do primeiro dia do exercício seguinte à aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, I do CTN.
Se o lançamento foi anulado por vício formal, contar-se-á da data em que se tornar definitiva a decisão anulatória, nos termos do art. 173, II do CTN.
Por sua vez, se houve a notificação de medida preparatória do lançamento, antes de iniciado o curso da decadência, contar-se-á da data da notificação, nos termos do art. 173, § único do CTN.
Da prescrição
Como já exposto, constituído definitivamente o crédito tributário, mediante lançamento, com a notificação do contribuinte inicia-se o prazo prescricional.
O termo inicial é o primeiro dia do exercício seguinte em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
Por sua vez, a questão não é pacífica, uma vez que temos as seguintes divergências teóricas quanto ao momento da constituição do crédito, no que tange ao seu marco inicial, vejamos:
1ª - Da notificação do sujeito passivo para pagar o impugnar o lançamento;
2ª – Da decisão de primeira instância administrativa;
3ª – Da decisão de segunda instância administrativa;
4ª - Da decisão definitiva na esfera administrativa
5ª – Da inscrição na Dívida Ativa.
Consoante o Professor Kiyoshi Harada, a decisão administrativa não tem o condão de constituir o crédito, posto que já estava constituído nos termos dos artigos 142 e 145 do CTN[10], ora transcrito :
Esta fase administrativa de solução da lide nada tem a ver com o procedimento administrativo do lançamento em que não se cogita de aplicação do princípio contraditório e ampla defesa, por se tratar de direito potestativo da Fazenda de constituir o crédito tributário.
Há um equivoco na tese sustentada por parte da doutrina e da jurisprudência no sentido de que o crédito tributário só se constitui definitivamente com a decisão irreformável na esfera administrativa, porque o recurso administrativo poderá resultar em modificação do lançamento.
Ora, a decisão administrativa não tem o condão de constituir o crédito que já estava constituído nos termos dos artigos 142 e 145 do CTN. Essa decisão tem o condão apenas de desconstituir o crédito tributário extinguindo-o (art. 156, IX do CTN) caso o lançamento tenha incorrido em alguma irregularidade formal ou material.
Assim, o prazo prescricional deverá será contado a partir do dia em que a ação de exigência do tributo pode ser praticada.
Uma vez efetuada a notificação e o tributo não tiver sido impugnado na fase administrativa, o contribuinte terá prazo de 30 dias para efetuar seu pagamento.
Não o fazendo, o crédito torna-se exigível, momento incidirá o dies a quo do prazo prescricional.
Não há, contudo que se falar em transcurso de prazo prescricional, nesse interregno, posto que o contribuinte poderá recolher o tributo, inexistindo, portanto interesse processual à Fazenda para ajuizar a execução fiscal.
A dificuldade está na verificação do termo inicial - dies a quo.
O Ministro Luis Fux em voto de sua lavra elucida a questão declinando expressamente em Agravo Regimental no Ag. 898911/PR que :
3. Deveras, assim como ocorre com a decadência do direito de constituir o crédito tributário, a prescrição do direito de cobrança judicial pelo Fisco encontra-se disciplinada em cinco regras jurídicas gerais e abstratas, a saber:
(a) regra da prescrição do direito do Fisco nas hipóteses em que a constituição do crédito se dá mediante ato de formalização praticado pelo contribuinte (tributos sujeitos a lançamento por homologação);
(b) regra da prescrição do direito do Fisco com constituição do crédito pelo contribuinte e com suspensão da exigibilidade;
(c) regra da prescrição do direito do Fisco com lançamento tributário ex officio;
(d) regra da prescrição do direito do Fisco com lançamento e com suspensão da exigibilidade; e
(e) regra de reinício do prazo de prescrição do direito do Fisco decorrente de causas interruptivas do prazo prescricional.” [11] (instituídas pela LC 118/05)
E conclui: Consoante cediço, as aludidas regras prescricionais revelam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos.
O dies a quo para os tributos declarados pelo contribuinte, mediante DCTF, GIA, tributos sujeitos à homologação, em que não houve o pagamento antecipado, se dará na data do vencimento para o pagamento da obrigação. (desde que não haja qualquer causa suspensiva de sua exigibilidade).
Se o Fisco constitui o crédito tributário, mediante lançamento, inexistindo quaisquer causas de suspensão da exigibilidade ou de interrupção da prescrição, o prazo prescricional conta-se da data da notificação do contribuinte, do lançamento tributário, nos termos dos artigos 145 e 174 do CTN.
Se, por outro lado sobrevier causa de suspensão de exigibilidade, antes do vencimento do prazo para pagamento do crédito tributário (lançamento por homologação), se não reiniciado o prazo nos termos do Parágrafo Único do art. 174, será o reinício se dará a partir da data do desaparecimento da suspensão da exigibilidade.
Havendo causa interruptiva da prescrição, ou mesmo de reinicio da contagem do prazo, também deverá ser contado o novo prazo prescricional do momento em que o Fisco deveria exigir o tributo e não o fez.
Assim, contar-se-á com o vencimento do crédito tributário, regularmente constituído por declaração formal do contribuinte, pelo lançamento ou após julgamento de recurso administrativo. Nesse sentido as decisões: REsp nº 673.585/PR, Rel. Minª Eliana Calmon, REsp nº 671.219/RS, Rel.Min. Teori Albino Zavascki; REsp nº 671043/PR, Rel. Minª Denise Arruda do STJ.
A prescrição na seara tributária, ainda gera uma gama imensa de dúvidas, seja por ser tratada como forma de extinção do crédito tributário, seja em razão de sua suspensão ou interrupção, ou mesmo diante da suspensão da exigibilidade do tributo enquanto pendente de julgamento na fase administrativa.
Dentre elas, há a divergência quanto ao prazo do reconhecimento da prescrição intercorrente na execução fiscal, após as edições das Leis 11.051/2004 e Complementar 118/05.
Da prescrição intercorrente
A prescrição intercorrente, por seu turno, ocorre no curso da Execução Fiscal, tendo-se em vista a inércia da Fazenda Pública em localizar o contribuinte e promover o devido andamento do feito.
Uma vez suspenso o processo executivo fiscal pelo art. 40 da LEF, por um ano, reiniciava-se o prazo prescricional de 5 anos, isto, antes da edição da Lei Complementar 118/05.
A Lei Complementar nº 118/05 promoveu uma série de alterações no CTN, objetivando a sua adaptabilidade à nova Lei de Falências (Lei nº 11.101/05).
Dentre as mudanças fundamentais instituídas pela referida Lei, temos a modificação da redação do artigo 174, § único, inciso I, do CTN, estabelecendo a causa interruptiva do prazo prescricional para a propositura de ação de cobrança do crédito tributário.
Isso foi feito, declinando o prazo prescricional será interrompido pelo despacho do Juiz que determinar a citação do devedor, dentro do prazo de 5 (cinco) anos, está interrompido o prazo prescricional.
A Ministra Eliana Calmon do Superior Tribunal de Justiça, em relatório e voto proferido em sede REsp 1034191 (2008/0041920-0 - 26/05/2008) assim se manifestou:
“Sobre a prescrição intercorrente, a jurisprudência do STJ sempre foi no sentido de que, em execução fiscal, o despacho que ordenar a citação não interrompe a prescrição, uma vez que somente a citação pessoal tem esse efeito, devendo prevalecer o disposto no artigo 174 do CTN sobre o artigo 8º, § 2º, da Lei n. 6.830/80.
Conseqüentemente, somente a citação regular interrompe a prescrição, mas esta, quando tratar de direitos patrimoniais, não pode ser decretada de ofício.
Ocorre que, com o advento da Lei n. 11.051, de 29.12.2004, que acrescentou o §4º ao art. 40 da Lei n. 6.830/80, tornou-se possível à decretação ex officio da prescrição pelo juiz, mas somente nos casos de prescrição intercorrente, após ouvido o representante da Fazenda Pública, consoante o texto da Lei n. 11.051/2004 abaixo trasladado, in verbis:
"Art. 6o - O art. 40 da Lei n. 6.830, de 22 de setembro de 1980, passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 40 (...)
§ 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato."
Registre-se, ainda, que, com o advento da Lei n. 11.280, de 16.2.2006, com vigência a partir de 17.5.2006, o art. 219, § 5º, do CPC passou a viger com a seguinte redação: "O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição ."
Cumpre, antes de tudo, entender que a prescrição intercorrente, consoante aplicação, é resultante de construção doutrinária e jurisprudencial para punir a negligência do titular de direito e também para prestigiar o princípio da segurança jurídica, que não se coaduna com a eternização de pendências administrativas ou judiciais. Assim, quando determinado processo administrativo ou judicial fica paralisado por um tempo longo, por desídia da Fazenda Pública, embora interrompido ou suspenso o prazo prescricional, este começa a fluir novamente. Portanto, a prescrição intercorrente pressupõe a preexistência de processo administrativo ou judicial, cujo prazo prescricional havia sido interrompido pela citação ou pelo despacho que ordenar a citação, conforme inciso I, do parágrafo único do art. 174 do CTN, com a redação que lhe foi dada pela Lei Complementar nº 118, de 9-2-2005. Portanto, a prescrição intercorrente é aquela que diz respeito ao reinício da contagem do prazo extintivo após ter sido interrompido.” (grifos nossos)
Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, o processo será suspenso por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente. (Súmula 314 do STJ)[12] Insta observar, contudo que a aplicação da Lei Complementar 118/05, não é retroativa.
A disparidade verifica-se no processo administrativo, uma vez que neste não há que aduzir a prescrição intercorrente, consoante entendimento uníssono do STJ, para quem a exigibilidade do crédito encontra-se suspensa – art. 151, III do CTN[13].
Estando suspensa a exigibilidade do crédito tributário, não há que se aduzir a sua prescrição, posição essa que muitos contribuintes contestam diante da morosidade dos processos administrativos fiscais, e diante da ordem pública da natureza da norma instituidora da prescrição e decadência.
[1] RT 300, outubro de 1960 – pág. 7
[2] Art. 168 – O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:
[3] Nogueira, Ruy Barbosa – Curso de Direito Tributário. Ed. Saraiva, 1995.
[4] Carvalho, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, 8ª edição – Saraiva.
[5] Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:
I - quando a lei assim o determine;
II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária;
III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade;
IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória;
V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte;
VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária;
VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;
VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior;
IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial.
Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública.
[6] Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação.
§ 1º A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento.
§ 2º Os erros contidos na declaração e apuráveis pelo seu exame serão retificados de ofício pela autoridade administrativa a que competir a revisão daquela
[7] Carvalho, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 18 edição. Editora Saraiva. Pág. 433.
[8] Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
§ 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.
§ 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito.
§ 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação.
§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação
[9] BDJUR – revista do Superior Tribunal de Justiça – fonte: site do STJ
[10] Revista Jus navegandi - http://jus2.uol.com.br/doutrina
[11] Referência expressa no acórdão - In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3ª Ed., Max Limonad, págs. 224/252.
[12] Execução Fiscal - Não Localizados Bens Penhoráveis - Suspensão do Processo - Prazo da Prescrição Qüinqüenal Intercorrente
[13] Art.151 – Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo.
As diferenças que separam a prescrição da decadência tributária
Por Silvia Bellandi Paes de Figueiredo
O professor Agnelo Amorin Filho, em texto publicado na RT 300,[1] elaborou, através da abordagem científica, critérios que determinam a diferença entre prescrição e decadência, mudando de forma significativa o entendimento sobre estes institutos.
Segundo o emérito Professor:
o critério mais divulgado para se fazer a distinção entre os dois institutos é aquele segundo o qual a prescrição extingue a ação, e a decadência extingue o direito. Entretanto, tal critério, além de carecer de base científica, é absolutamente falho e inadequado, uma vez que pretende fazer a distinção pelos efeitos ou conseqüências.
..................................................................................................................................
Segundo CHIOVENDA (Instituições, 1/35 e segs.), os direitos subjetivos se dividem em duas grandes categorias:
A primeira compreende aqueles direitos que têm por finalidade um bem da vida a conseguir-se mediante uma prestação, positiva ou negativa, de outrem, isto é, do sujeito passivo. Recebem eles, de CHIOVENDA, a denominação de "direitos a uma prestação", e como exemplos poderíamos citar todos aqueles que compõem as duas numerosas classes dos direitos reais e pessoais.
Nessas duas classes há sempre um sujeito passivo obrigado a uma prestação, seja positiva (dar ou fazer), como nos direitos de crédito, seja negativa (abster-se), como nos direitos de propriedade.
A segunda grande categoria é a dos denominados "direitos potestativos", e compreende aqueles poderes que a lei confere a determinadas pessoas de influírem, com uma declaração de vontade, sobre situações jurídicas de outras, sem o concurso da vontade dessas.
Para o professor, todas as vezes que se tem uma pretensão condenatória, sua ação estará sujeita à prescrição.
Por outro lado, se a pretensão é constitutiva, negativa ou positiva, a ação correspondente se sujeita a decadência.
Assim, na Prescrição temos a suposição de um direito que ainda não pode ser exercido, para seu exercício se faz mister à propositura da ação. Uma vez não exercido esse direito, ou seja, não cobrado esse direito judicialmente, opera-se a prescrição. Daí comumente atrelar a prescrição a axioma: “a perda do direito de ação”.
Na decadência, a ação e o direito nascem concomitantemente. Portanto, ocorrendo a decadência, extinto está o direito potestativo e seu pleno exercício.
A doutrina moderna estabelece que os dois institutos, em verdade, atingem a esfera da pretensão.
Por sua vez, na seara tributária, a diferença cinge-se ao lançamento, a constituição do crédito tributário. Uma vez constituído o crédito tributário, não há que se falar em decadência, mas ainda pode-se aduzir a prescrição.
O artigo 173 do Código Tributário Nacional assim dispõe:
O direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
........................................... .............................................
Parágrafo Único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.
Por sua vez, o artigo 174 do Código Tributário Nacional, assim dispõe:
Art. 174. A ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data de sua constituição definitiva.
A decadência ou prescrição no âmbito tributário, prima facie, está associada ao comportamento da autoridade tributante, da autoridade administrativa lançar o crédito tributário tempestivamente, (art.173 do CTN) ou mesmo de executá-lo judicialmente (174 do CTN).
Pune-se a inércia, o comportamento omissivo da autoridade administrativa. Tal se deve, além da previsão legal, em razão do princípio da segurança jurídica.
Um comportamento omissivo da autoridade não tem o condão de renovar a possibilidade de cobrar os créditos tributários ad eternum.
Por outro lado, o direito também não acolhe o comportamento omissivo do contribuinte, uma vez que, recolhendo tributo seja este indevido, a maior, mediante erro da autoridade, cálculo, não promova a medida cabível no tempo devido, seja a restituição do tributo pago a maior no prazo de cinco anos, nos termos do art. 168 do CTN. [2]
Como se vê, o lapso temporal, o momento de sua ocorrência está adstrito à constituição do crédito tributário, bem como à possibilidade de sua exigência, o que nos leva a discorrer brevemente sobre o lançamento do crédito tributário.
Do lançamento
Consoante art. 142 do CTN o crédito tributário é constituído pelo lançamento, senão vejamos:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional’.
Da leitura do artigo acima, depreende-se que o lançamento é uma atividade do agente público. É um ato administrativo vinculado, um poder–dever da autoridade administrativa, para o qual não cabe a discricionariedade sob pena de responsabilização.
Muito embora seja um ato típico da administração pública, cabe exceção, qual seja com a figura do lançamento por homologação também chamado de “autolançamento”.
Nos termos do art. 147 do CTN vê-se a exceção acima mencionada, a possibilidade de tanto a administração pública quanto o contribuinte realizarem o lançamento. Isto porque o contribuinte provocará a autoridade fiscal mediante apresentação de sua declaração.
Assim, após o recebimento da declaração do contribuinte pelo Fisco, e com base nela efetuará o cálculo do valor devido a título de imposto.
Insta notar que o lançamento não se limita a declarar a existência da obrigação tributária, ele também confere a esta liquidez e certeza à referida, possibilitando sua cobrança.
Consoante Ruy Barbosa Nogueira, a notificação do contribuinte “é o último ato do procedimento de constituição formal do crédito tributário que o torna oponível ao contribuinte.” [3]
Para o Professor Paulo de Barros Carvalho, na verdade, temos três modalidades de procedimento e não de lançamento. [4]
A doutrina classifica as modalidades de lançamento em três:
- lançamento de ofício (art. 149 do CTN)
- lançamento por declaração (art. 147 do CTN)
- lançamento por homologação (art. 150 do CTN)
Lançamento de Ofício
No lançamento de ofício, o contribuinte não participa do ato. Em geral, esse tipo de lançamento é efetuado diante da omissão do contribuinte em prestar a declaração na forma e prazos estipulados pela legislação, dentre outras hipóteses, previstas no art. 149 do CTN.[5]
Se o contribuinte não apresentou a declaração no devido tempo, a autoridade administrativa efetuará o lançamento de Ofício.
Se a autoridade fiscal não lançar o tributo, no tempo oportuno estará sujeita à decadência. Por sua vez, se efetuado o lançamento, e notificado o contribuinte o lançamento se torna eficaz, sendo incabível a arguição de decadência.
Como expresso no parágrafo único, a revisão do lançamento de ofício somente caberá se não estiver extinto o direito da Fazenda Pública, enquanto não decaído o crédito tributário.
Notificado o contribuinte, inicia-se com este o prazo prescricional previsto no art. 174 do CTN, para a cobrança do crédito tributário.
Lançamento por declaração
O lançamento por declaração[6], como denuncia o nome, é feito mediante declaração prestada pelo contribuinte ou por terceiro responsável, sem que haja a obrigação de pagamento antecipado. De posse das informações prestadas pelo contribuinte, a administração: verificará a ocorrência do fato gerador, identificará o sujeito passivo, aferirá o valor do imposto a pagar, formalizando o crédito, e por fim notificará o contribuinte para o pagamento.
Nesta registra-se todos os dados exigidos de acordo com a lei do tributo, relevantes para a autoridade administrativa efetuar o ato de lançamento. Omissões ou fraudes impedem a autoridade administrativa de aferir corretamente os valores devidos bem como efetivar o lançamento, importando em fiscalização e lançamento por arbitramento.
O contribuinte poderá retificar suas declarações, (art. 147, parágrafo único 1º do CTN) e deverá fazê-lo até a notificação, sob pena de ter que mover a revisão por outros meios.
Não será admitida qualquer retificação, se esta objetivar reduzir ou excluir o tributo, somente será admissível se comprovado erro de fato e antes da notificação do lançamento.
Consoante o Professor Paulo de Barros Carvalho, “o erro do lançamento, entretanto, pode ser de direito. Quer os elementos do fato jurídico tributário, no antecedente, quer nos elementos da relação obrigacional, no conseqüente, quer em ambos, podem perfeitamente, estar em desalinho com os enunciados da hipótese ou da conseqüência da regra-matriz do tributo, acrescendo-se, naturalmente, a possibilidade de inadequação com outras normas gerais e abstratas, que não a regra padrão de incidência.”[7]
E exemplifica o professor: “A autoridade administrativa, ao invés de exigir o ITR do proprietário do imóvel rural, entende que o sujeito passivo pode ser o arrendatário.”
Lançamento por homologação
No lançamento por homologação,[8] por força de lei, o contribuinte deverá verificar a ocorrência do fato gerador e efetuar o pagamento. À administração caberá a conferência e sua homologação.
O lançamento por homologação engloba a maioria dos tributos, e há uma delegação imprópria da atividade prevista no art. 142, inerente à autoridade administrativa fiscal ao contribuinte. Imprópria, pois como anteriormente explicitado o lançamento constitui ato administrativo vinculado, nos termos do artigo 142 , § Ú do CTN.
No lançamento por homologação o prazo decadencial (5 anos) conta-se da ocorrência do fato gerador nos termos do art. 150, §4º do CTN.
Depreende-se, portanto, que com a efetividade do lançamento e a notificação do contribuinte se inicia o prazo prescricional para a Fazenda Pública efetuar a sua cobrança, que é quinquenal.
Decadência
Consoante esclarece o Ministro Humberto Martins: “no direito tributário, o Código Tributário Nacional diferenciou decadência e prescrição, tratando da primeira no art. 173 e da segunda no art. 174. A concepção dominante é de que existe a decadência do direito de lançar, ou seja, de constituir o crédito tributário, nos prazos estabelecidos no primeiro dispositivo acima, enquanto a prescrição relaciona-se, posteriormente, com o exercício da ação dê cobrança pelo Fisco do crédito tributário já devidamente constituído.”[9]
Em tese, o prazo decadencial, se inicia no primeiro dia do exercício financeiro seguinte àquele em que o tributo poderia ter sido lançado. Cabem as ressalvas aos tributos submetidos ao lançamento por homologação, se houve antes da notificação do sujeito passivo, medida preparatória indispensável ao lançamento, o início do prazo decadencial é antecipado para a data dessa notificação. A notificação feita depois de iniciado o prazo decadencial não o interrompe nem o suspende.
No que tange a decadência, seu prazo inicial conta-se, nos termos do art. 150, § 4º, para os casos sujeitos ao lançamento por homologação da ocorrência do fato gerador.
Para os demais tipos de lançamento, inicia-se do primeiro dia do exercício seguinte à aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, I do CTN.
Se o lançamento foi anulado por vício formal, contar-se-á da data em que se tornar definitiva a decisão anulatória, nos termos do art. 173, II do CTN.
Por sua vez, se houve a notificação de medida preparatória do lançamento, antes de iniciado o curso da decadência, contar-se-á da data da notificação, nos termos do art. 173, § único do CTN.
Da prescrição
Como já exposto, constituído definitivamente o crédito tributário, mediante lançamento, com a notificação do contribuinte inicia-se o prazo prescricional.
O termo inicial é o primeiro dia do exercício seguinte em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
Por sua vez, a questão não é pacífica, uma vez que temos as seguintes divergências teóricas quanto ao momento da constituição do crédito, no que tange ao seu marco inicial, vejamos:
1ª - Da notificação do sujeito passivo para pagar o impugnar o lançamento;
2ª – Da decisão de primeira instância administrativa;
3ª – Da decisão de segunda instância administrativa;
4ª - Da decisão definitiva na esfera administrativa
5ª – Da inscrição na Dívida Ativa.
Consoante o Professor Kiyoshi Harada, a decisão administrativa não tem o condão de constituir o crédito, posto que já estava constituído nos termos dos artigos 142 e 145 do CTN[10], ora transcrito :
Esta fase administrativa de solução da lide nada tem a ver com o procedimento administrativo do lançamento em que não se cogita de aplicação do princípio contraditório e ampla defesa, por se tratar de direito potestativo da Fazenda de constituir o crédito tributário.
Há um equivoco na tese sustentada por parte da doutrina e da jurisprudência no sentido de que o crédito tributário só se constitui definitivamente com a decisão irreformável na esfera administrativa, porque o recurso administrativo poderá resultar em modificação do lançamento.
Ora, a decisão administrativa não tem o condão de constituir o crédito que já estava constituído nos termos dos artigos 142 e 145 do CTN. Essa decisão tem o condão apenas de desconstituir o crédito tributário extinguindo-o (art. 156, IX do CTN) caso o lançamento tenha incorrido em alguma irregularidade formal ou material.
Assim, o prazo prescricional deverá será contado a partir do dia em que a ação de exigência do tributo pode ser praticada.
Uma vez efetuada a notificação e o tributo não tiver sido impugnado na fase administrativa, o contribuinte terá prazo de 30 dias para efetuar seu pagamento.
Não o fazendo, o crédito torna-se exigível, momento incidirá o dies a quo do prazo prescricional.
Não há, contudo que se falar em transcurso de prazo prescricional, nesse interregno, posto que o contribuinte poderá recolher o tributo, inexistindo, portanto interesse processual à Fazenda para ajuizar a execução fiscal.
A dificuldade está na verificação do termo inicial - dies a quo.
O Ministro Luis Fux em voto de sua lavra elucida a questão declinando expressamente em Agravo Regimental no Ag. 898911/PR que :
3. Deveras, assim como ocorre com a decadência do direito de constituir o crédito tributário, a prescrição do direito de cobrança judicial pelo Fisco encontra-se disciplinada em cinco regras jurídicas gerais e abstratas, a saber:
(a) regra da prescrição do direito do Fisco nas hipóteses em que a constituição do crédito se dá mediante ato de formalização praticado pelo contribuinte (tributos sujeitos a lançamento por homologação);
(b) regra da prescrição do direito do Fisco com constituição do crédito pelo contribuinte e com suspensão da exigibilidade;
(c) regra da prescrição do direito do Fisco com lançamento tributário ex officio;
(d) regra da prescrição do direito do Fisco com lançamento e com suspensão da exigibilidade; e
(e) regra de reinício do prazo de prescrição do direito do Fisco decorrente de causas interruptivas do prazo prescricional.” [11] (instituídas pela LC 118/05)
E conclui: Consoante cediço, as aludidas regras prescricionais revelam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos.
O dies a quo para os tributos declarados pelo contribuinte, mediante DCTF, GIA, tributos sujeitos à homologação, em que não houve o pagamento antecipado, se dará na data do vencimento para o pagamento da obrigação. (desde que não haja qualquer causa suspensiva de sua exigibilidade).
Se o Fisco constitui o crédito tributário, mediante lançamento, inexistindo quaisquer causas de suspensão da exigibilidade ou de interrupção da prescrição, o prazo prescricional conta-se da data da notificação do contribuinte, do lançamento tributário, nos termos dos artigos 145 e 174 do CTN.
Se, por outro lado sobrevier causa de suspensão de exigibilidade, antes do vencimento do prazo para pagamento do crédito tributário (lançamento por homologação), se não reiniciado o prazo nos termos do Parágrafo Único do art. 174, será o reinício se dará a partir da data do desaparecimento da suspensão da exigibilidade.
Havendo causa interruptiva da prescrição, ou mesmo de reinicio da contagem do prazo, também deverá ser contado o novo prazo prescricional do momento em que o Fisco deveria exigir o tributo e não o fez.
Assim, contar-se-á com o vencimento do crédito tributário, regularmente constituído por declaração formal do contribuinte, pelo lançamento ou após julgamento de recurso administrativo. Nesse sentido as decisões: REsp nº 673.585/PR, Rel. Minª Eliana Calmon, REsp nº 671.219/RS, Rel.Min. Teori Albino Zavascki; REsp nº 671043/PR, Rel. Minª Denise Arruda do STJ.
A prescrição na seara tributária, ainda gera uma gama imensa de dúvidas, seja por ser tratada como forma de extinção do crédito tributário, seja em razão de sua suspensão ou interrupção, ou mesmo diante da suspensão da exigibilidade do tributo enquanto pendente de julgamento na fase administrativa.
Dentre elas, há a divergência quanto ao prazo do reconhecimento da prescrição intercorrente na execução fiscal, após as edições das Leis 11.051/2004 e Complementar 118/05.
Da prescrição intercorrente
A prescrição intercorrente, por seu turno, ocorre no curso da Execução Fiscal, tendo-se em vista a inércia da Fazenda Pública em localizar o contribuinte e promover o devido andamento do feito.
Uma vez suspenso o processo executivo fiscal pelo art. 40 da LEF, por um ano, reiniciava-se o prazo prescricional de 5 anos, isto, antes da edição da Lei Complementar 118/05.
A Lei Complementar nº 118/05 promoveu uma série de alterações no CTN, objetivando a sua adaptabilidade à nova Lei de Falências (Lei nº 11.101/05).
Dentre as mudanças fundamentais instituídas pela referida Lei, temos a modificação da redação do artigo 174, § único, inciso I, do CTN, estabelecendo a causa interruptiva do prazo prescricional para a propositura de ação de cobrança do crédito tributário.
Isso foi feito, declinando o prazo prescricional será interrompido pelo despacho do Juiz que determinar a citação do devedor, dentro do prazo de 5 (cinco) anos, está interrompido o prazo prescricional.
A Ministra Eliana Calmon do Superior Tribunal de Justiça, em relatório e voto proferido em sede REsp 1034191 (2008/0041920-0 - 26/05/2008) assim se manifestou:
“Sobre a prescrição intercorrente, a jurisprudência do STJ sempre foi no sentido de que, em execução fiscal, o despacho que ordenar a citação não interrompe a prescrição, uma vez que somente a citação pessoal tem esse efeito, devendo prevalecer o disposto no artigo 174 do CTN sobre o artigo 8º, § 2º, da Lei n. 6.830/80.
Conseqüentemente, somente a citação regular interrompe a prescrição, mas esta, quando tratar de direitos patrimoniais, não pode ser decretada de ofício.
Ocorre que, com o advento da Lei n. 11.051, de 29.12.2004, que acrescentou o §4º ao art. 40 da Lei n. 6.830/80, tornou-se possível à decretação ex officio da prescrição pelo juiz, mas somente nos casos de prescrição intercorrente, após ouvido o representante da Fazenda Pública, consoante o texto da Lei n. 11.051/2004 abaixo trasladado, in verbis:
"Art. 6o - O art. 40 da Lei n. 6.830, de 22 de setembro de 1980, passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 40 (...)
§ 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato."
Registre-se, ainda, que, com o advento da Lei n. 11.280, de 16.2.2006, com vigência a partir de 17.5.2006, o art. 219, § 5º, do CPC passou a viger com a seguinte redação: "O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição ."
Cumpre, antes de tudo, entender que a prescrição intercorrente, consoante aplicação, é resultante de construção doutrinária e jurisprudencial para punir a negligência do titular de direito e também para prestigiar o princípio da segurança jurídica, que não se coaduna com a eternização de pendências administrativas ou judiciais. Assim, quando determinado processo administrativo ou judicial fica paralisado por um tempo longo, por desídia da Fazenda Pública, embora interrompido ou suspenso o prazo prescricional, este começa a fluir novamente. Portanto, a prescrição intercorrente pressupõe a preexistência de processo administrativo ou judicial, cujo prazo prescricional havia sido interrompido pela citação ou pelo despacho que ordenar a citação, conforme inciso I, do parágrafo único do art. 174 do CTN, com a redação que lhe foi dada pela Lei Complementar nº 118, de 9-2-2005. Portanto, a prescrição intercorrente é aquela que diz respeito ao reinício da contagem do prazo extintivo após ter sido interrompido.” (grifos nossos)
Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, o processo será suspenso por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente. (Súmula 314 do STJ)[12] Insta observar, contudo que a aplicação da Lei Complementar 118/05, não é retroativa.
A disparidade verifica-se no processo administrativo, uma vez que neste não há que aduzir a prescrição intercorrente, consoante entendimento uníssono do STJ, para quem a exigibilidade do crédito encontra-se suspensa – art. 151, III do CTN[13].
Estando suspensa a exigibilidade do crédito tributário, não há que se aduzir a sua prescrição, posição essa que muitos contribuintes contestam diante da morosidade dos processos administrativos fiscais, e diante da ordem pública da natureza da norma instituidora da prescrição e decadência.
[1] RT 300, outubro de 1960 – pág. 7
[2] Art. 168 – O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:
[3] Nogueira, Ruy Barbosa – Curso de Direito Tributário. Ed. Saraiva, 1995.
[4] Carvalho, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, 8ª edição – Saraiva.
[5] Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:
I - quando a lei assim o determine;
II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária;
III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade;
IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória;
V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte;
VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária;
VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;
VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior;
IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial.
Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública.
[6] Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação.
§ 1º A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento.
§ 2º Os erros contidos na declaração e apuráveis pelo seu exame serão retificados de ofício pela autoridade administrativa a que competir a revisão daquela
[7] Carvalho, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 18 edição. Editora Saraiva. Pág. 433.
[8] Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
§ 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.
§ 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito.
§ 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação.
§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação
[9] BDJUR – revista do Superior Tribunal de Justiça – fonte: site do STJ
[10] Revista Jus navegandi - http://jus2.uol.com.br/doutrina
[11] Referência expressa no acórdão - In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3ª Ed., Max Limonad, págs. 224/252.
[12] Execução Fiscal - Não Localizados Bens Penhoráveis - Suspensão do Processo - Prazo da Prescrição Qüinqüenal Intercorrente
[13] Art.151 – Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo.
O professor Agnelo Amorin Filho, em texto publicado na RT 300,[1] elaborou, através da abordagem científica, critérios que determinam a diferença entre prescrição e decadência, mudando de forma significativa o entendimento sobre estes institutos.
Segundo o emérito Professor:
o critério mais divulgado para se fazer a distinção entre os dois institutos é aquele segundo o qual a prescrição extingue a ação, e a decadência extingue o direito. Entretanto, tal critério, além de carecer de base científica, é absolutamente falho e inadequado, uma vez que pretende fazer a distinção pelos efeitos ou conseqüências.
..................................................................................................................................
Segundo CHIOVENDA (Instituições, 1/35 e segs.), os direitos subjetivos se dividem em duas grandes categorias:
A primeira compreende aqueles direitos que têm por finalidade um bem da vida a conseguir-se mediante uma prestação, positiva ou negativa, de outrem, isto é, do sujeito passivo. Recebem eles, de CHIOVENDA, a denominação de "direitos a uma prestação", e como exemplos poderíamos citar todos aqueles que compõem as duas numerosas classes dos direitos reais e pessoais.
Nessas duas classes há sempre um sujeito passivo obrigado a uma prestação, seja positiva (dar ou fazer), como nos direitos de crédito, seja negativa (abster-se), como nos direitos de propriedade.
A segunda grande categoria é a dos denominados "direitos potestativos", e compreende aqueles poderes que a lei confere a determinadas pessoas de influírem, com uma declaração de vontade, sobre situações jurídicas de outras, sem o concurso da vontade dessas.
Para o professor, todas as vezes que se tem uma pretensão condenatória, sua ação estará sujeita à prescrição.
Por outro lado, se a pretensão é constitutiva, negativa ou positiva, a ação correspondente se sujeita a decadência.
Assim, na Prescrição temos a suposição de um direito que ainda não pode ser exercido, para seu exercício se faz mister à propositura da ação. Uma vez não exercido esse direito, ou seja, não cobrado esse direito judicialmente, opera-se a prescrição. Daí comumente atrelar a prescrição a axioma: “a perda do direito de ação”.
Na decadência, a ação e o direito nascem concomitantemente. Portanto, ocorrendo a decadência, extinto está o direito potestativo e seu pleno exercício.
A doutrina moderna estabelece que os dois institutos, em verdade, atingem a esfera da pretensão.
Por sua vez, na seara tributária, a diferença cinge-se ao lançamento, a constituição do crédito tributário. Uma vez constituído o crédito tributário, não há que se falar em decadência, mas ainda pode-se aduzir a prescrição.
O artigo 173 do Código Tributário Nacional assim dispõe:
O direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
........................................... .............................................
Parágrafo Único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.
Por sua vez, o artigo 174 do Código Tributário Nacional, assim dispõe:
Art. 174. A ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data de sua constituição definitiva.
A decadência ou prescrição no âmbito tributário, prima facie, está associada ao comportamento da autoridade tributante, da autoridade administrativa lançar o crédito tributário tempestivamente, (art.173 do CTN) ou mesmo de executá-lo judicialmente (174 do CTN).
Pune-se a inércia, o comportamento omissivo da autoridade administrativa. Tal se deve, além da previsão legal, em razão do princípio da segurança jurídica.
Um comportamento omissivo da autoridade não tem o condão de renovar a possibilidade de cobrar os créditos tributários ad eternum.
Por outro lado, o direito também não acolhe o comportamento omissivo do contribuinte, uma vez que, recolhendo tributo seja este indevido, a maior, mediante erro da autoridade, cálculo, não promova a medida cabível no tempo devido, seja a restituição do tributo pago a maior no prazo de cinco anos, nos termos do art. 168 do CTN. [2]
Como se vê, o lapso temporal, o momento de sua ocorrência está adstrito à constituição do crédito tributário, bem como à possibilidade de sua exigência, o que nos leva a discorrer brevemente sobre o lançamento do crédito tributário.
Do lançamento
Consoante art. 142 do CTN o crédito tributário é constituído pelo lançamento, senão vejamos:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional’.
Da leitura do artigo acima, depreende-se que o lançamento é uma atividade do agente público. É um ato administrativo vinculado, um poder–dever da autoridade administrativa, para o qual não cabe a discricionariedade sob pena de responsabilização.
Muito embora seja um ato típico da administração pública, cabe exceção, qual seja com a figura do lançamento por homologação também chamado de “autolançamento”.
Nos termos do art. 147 do CTN vê-se a exceção acima mencionada, a possibilidade de tanto a administração pública quanto o contribuinte realizarem o lançamento. Isto porque o contribuinte provocará a autoridade fiscal mediante apresentação de sua declaração.
Assim, após o recebimento da declaração do contribuinte pelo Fisco, e com base nela efetuará o cálculo do valor devido a título de imposto.
Insta notar que o lançamento não se limita a declarar a existência da obrigação tributária, ele também confere a esta liquidez e certeza à referida, possibilitando sua cobrança.
Consoante Ruy Barbosa Nogueira, a notificação do contribuinte “é o último ato do procedimento de constituição formal do crédito tributário que o torna oponível ao contribuinte.” [3]
Para o Professor Paulo de Barros Carvalho, na verdade, temos três modalidades de procedimento e não de lançamento. [4]
A doutrina classifica as modalidades de lançamento em três:
- lançamento de ofício (art. 149 do CTN)
- lançamento por declaração (art. 147 do CTN)
- lançamento por homologação (art. 150 do CTN)
Lançamento de Ofício
No lançamento de ofício, o contribuinte não participa do ato. Em geral, esse tipo de lançamento é efetuado diante da omissão do contribuinte em prestar a declaração na forma e prazos estipulados pela legislação, dentre outras hipóteses, previstas no art. 149 do CTN.[5]
Se o contribuinte não apresentou a declaração no devido tempo, a autoridade administrativa efetuará o lançamento de Ofício.
Se a autoridade fiscal não lançar o tributo, no tempo oportuno estará sujeita à decadência. Por sua vez, se efetuado o lançamento, e notificado o contribuinte o lançamento se torna eficaz, sendo incabível a arguição de decadência.
Como expresso no parágrafo único, a revisão do lançamento de ofício somente caberá se não estiver extinto o direito da Fazenda Pública, enquanto não decaído o crédito tributário.
Notificado o contribuinte, inicia-se com este o prazo prescricional previsto no art. 174 do CTN, para a cobrança do crédito tributário.
Lançamento por declaração
O lançamento por declaração[6], como denuncia o nome, é feito mediante declaração prestada pelo contribuinte ou por terceiro responsável, sem que haja a obrigação de pagamento antecipado. De posse das informações prestadas pelo contribuinte, a administração: verificará a ocorrência do fato gerador, identificará o sujeito passivo, aferirá o valor do imposto a pagar, formalizando o crédito, e por fim notificará o contribuinte para o pagamento.
Nesta registra-se todos os dados exigidos de acordo com a lei do tributo, relevantes para a autoridade administrativa efetuar o ato de lançamento. Omissões ou fraudes impedem a autoridade administrativa de aferir corretamente os valores devidos bem como efetivar o lançamento, importando em fiscalização e lançamento por arbitramento.
O contribuinte poderá retificar suas declarações, (art. 147, parágrafo único 1º do CTN) e deverá fazê-lo até a notificação, sob pena de ter que mover a revisão por outros meios.
Não será admitida qualquer retificação, se esta objetivar reduzir ou excluir o tributo, somente será admissível se comprovado erro de fato e antes da notificação do lançamento.
Consoante o Professor Paulo de Barros Carvalho, “o erro do lançamento, entretanto, pode ser de direito. Quer os elementos do fato jurídico tributário, no antecedente, quer nos elementos da relação obrigacional, no conseqüente, quer em ambos, podem perfeitamente, estar em desalinho com os enunciados da hipótese ou da conseqüência da regra-matriz do tributo, acrescendo-se, naturalmente, a possibilidade de inadequação com outras normas gerais e abstratas, que não a regra padrão de incidência.”[7]
E exemplifica o professor: “A autoridade administrativa, ao invés de exigir o ITR do proprietário do imóvel rural, entende que o sujeito passivo pode ser o arrendatário.”
Lançamento por homologação
No lançamento por homologação,[8] por força de lei, o contribuinte deverá verificar a ocorrência do fato gerador e efetuar o pagamento. À administração caberá a conferência e sua homologação.
O lançamento por homologação engloba a maioria dos tributos, e há uma delegação imprópria da atividade prevista no art. 142, inerente à autoridade administrativa fiscal ao contribuinte. Imprópria, pois como anteriormente explicitado o lançamento constitui ato administrativo vinculado, nos termos do artigo 142 , § Ú do CTN.
No lançamento por homologação o prazo decadencial (5 anos) conta-se da ocorrência do fato gerador nos termos do art. 150, §4º do CTN.
Depreende-se, portanto, que com a efetividade do lançamento e a notificação do contribuinte se inicia o prazo prescricional para a Fazenda Pública efetuar a sua cobrança, que é quinquenal.
Decadência
Consoante esclarece o Ministro Humberto Martins: “no direito tributário, o Código Tributário Nacional diferenciou decadência e prescrição, tratando da primeira no art. 173 e da segunda no art. 174. A concepção dominante é de que existe a decadência do direito de lançar, ou seja, de constituir o crédito tributário, nos prazos estabelecidos no primeiro dispositivo acima, enquanto a prescrição relaciona-se, posteriormente, com o exercício da ação dê cobrança pelo Fisco do crédito tributário já devidamente constituído.”[9]
Em tese, o prazo decadencial, se inicia no primeiro dia do exercício financeiro seguinte àquele em que o tributo poderia ter sido lançado. Cabem as ressalvas aos tributos submetidos ao lançamento por homologação, se houve antes da notificação do sujeito passivo, medida preparatória indispensável ao lançamento, o início do prazo decadencial é antecipado para a data dessa notificação. A notificação feita depois de iniciado o prazo decadencial não o interrompe nem o suspende.
No que tange a decadência, seu prazo inicial conta-se, nos termos do art. 150, § 4º, para os casos sujeitos ao lançamento por homologação da ocorrência do fato gerador.
Para os demais tipos de lançamento, inicia-se do primeiro dia do exercício seguinte à aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, I do CTN.
Se o lançamento foi anulado por vício formal, contar-se-á da data em que se tornar definitiva a decisão anulatória, nos termos do art. 173, II do CTN.
Por sua vez, se houve a notificação de medida preparatória do lançamento, antes de iniciado o curso da decadência, contar-se-á da data da notificação, nos termos do art. 173, § único do CTN.
Da prescrição
Como já exposto, constituído definitivamente o crédito tributário, mediante lançamento, com a notificação do contribuinte inicia-se o prazo prescricional.
O termo inicial é o primeiro dia do exercício seguinte em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
Por sua vez, a questão não é pacífica, uma vez que temos as seguintes divergências teóricas quanto ao momento da constituição do crédito, no que tange ao seu marco inicial, vejamos:
1ª - Da notificação do sujeito passivo para pagar o impugnar o lançamento;
2ª – Da decisão de primeira instância administrativa;
3ª – Da decisão de segunda instância administrativa;
4ª - Da decisão definitiva na esfera administrativa
5ª – Da inscrição na Dívida Ativa.
Consoante o Professor Kiyoshi Harada, a decisão administrativa não tem o condão de constituir o crédito, posto que já estava constituído nos termos dos artigos 142 e 145 do CTN[10], ora transcrito :
Esta fase administrativa de solução da lide nada tem a ver com o procedimento administrativo do lançamento em que não se cogita de aplicação do princípio contraditório e ampla defesa, por se tratar de direito potestativo da Fazenda de constituir o crédito tributário.
Há um equivoco na tese sustentada por parte da doutrina e da jurisprudência no sentido de que o crédito tributário só se constitui definitivamente com a decisão irreformável na esfera administrativa, porque o recurso administrativo poderá resultar em modificação do lançamento.
Ora, a decisão administrativa não tem o condão de constituir o crédito que já estava constituído nos termos dos artigos 142 e 145 do CTN. Essa decisão tem o condão apenas de desconstituir o crédito tributário extinguindo-o (art. 156, IX do CTN) caso o lançamento tenha incorrido em alguma irregularidade formal ou material.
Assim, o prazo prescricional deverá será contado a partir do dia em que a ação de exigência do tributo pode ser praticada.
Uma vez efetuada a notificação e o tributo não tiver sido impugnado na fase administrativa, o contribuinte terá prazo de 30 dias para efetuar seu pagamento.
Não o fazendo, o crédito torna-se exigível, momento incidirá o dies a quo do prazo prescricional.
Não há, contudo que se falar em transcurso de prazo prescricional, nesse interregno, posto que o contribuinte poderá recolher o tributo, inexistindo, portanto interesse processual à Fazenda para ajuizar a execução fiscal.
A dificuldade está na verificação do termo inicial - dies a quo.
O Ministro Luis Fux em voto de sua lavra elucida a questão declinando expressamente em Agravo Regimental no Ag. 898911/PR que :
3. Deveras, assim como ocorre com a decadência do direito de constituir o crédito tributário, a prescrição do direito de cobrança judicial pelo Fisco encontra-se disciplinada em cinco regras jurídicas gerais e abstratas, a saber:
(a) regra da prescrição do direito do Fisco nas hipóteses em que a constituição do crédito se dá mediante ato de formalização praticado pelo contribuinte (tributos sujeitos a lançamento por homologação);
(b) regra da prescrição do direito do Fisco com constituição do crédito pelo contribuinte e com suspensão da exigibilidade;
(c) regra da prescrição do direito do Fisco com lançamento tributário ex officio;
(d) regra da prescrição do direito do Fisco com lançamento e com suspensão da exigibilidade; e
(e) regra de reinício do prazo de prescrição do direito do Fisco decorrente de causas interruptivas do prazo prescricional.” [11] (instituídas pela LC 118/05)
E conclui: Consoante cediço, as aludidas regras prescricionais revelam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos.
O dies a quo para os tributos declarados pelo contribuinte, mediante DCTF, GIA, tributos sujeitos à homologação, em que não houve o pagamento antecipado, se dará na data do vencimento para o pagamento da obrigação. (desde que não haja qualquer causa suspensiva de sua exigibilidade).
Se o Fisco constitui o crédito tributário, mediante lançamento, inexistindo quaisquer causas de suspensão da exigibilidade ou de interrupção da prescrição, o prazo prescricional conta-se da data da notificação do contribuinte, do lançamento tributário, nos termos dos artigos 145 e 174 do CTN.
Se, por outro lado sobrevier causa de suspensão de exigibilidade, antes do vencimento do prazo para pagamento do crédito tributário (lançamento por homologação), se não reiniciado o prazo nos termos do Parágrafo Único do art. 174, será o reinício se dará a partir da data do desaparecimento da suspensão da exigibilidade.
Havendo causa interruptiva da prescrição, ou mesmo de reinicio da contagem do prazo, também deverá ser contado o novo prazo prescricional do momento em que o Fisco deveria exigir o tributo e não o fez.
Assim, contar-se-á com o vencimento do crédito tributário, regularmente constituído por declaração formal do contribuinte, pelo lançamento ou após julgamento de recurso administrativo. Nesse sentido as decisões: REsp nº 673.585/PR, Rel. Minª Eliana Calmon, REsp nº 671.219/RS, Rel.Min. Teori Albino Zavascki; REsp nº 671043/PR, Rel. Minª Denise Arruda do STJ.
A prescrição na seara tributária, ainda gera uma gama imensa de dúvidas, seja por ser tratada como forma de extinção do crédito tributário, seja em razão de sua suspensão ou interrupção, ou mesmo diante da suspensão da exigibilidade do tributo enquanto pendente de julgamento na fase administrativa.
Dentre elas, há a divergência quanto ao prazo do reconhecimento da prescrição intercorrente na execução fiscal, após as edições das Leis 11.051/2004 e Complementar 118/05.
Da prescrição intercorrente
A prescrição intercorrente, por seu turno, ocorre no curso da Execução Fiscal, tendo-se em vista a inércia da Fazenda Pública em localizar o contribuinte e promover o devido andamento do feito.
Uma vez suspenso o processo executivo fiscal pelo art. 40 da LEF, por um ano, reiniciava-se o prazo prescricional de 5 anos, isto, antes da edição da Lei Complementar 118/05.
A Lei Complementar nº 118/05 promoveu uma série de alterações no CTN, objetivando a sua adaptabilidade à nova Lei de Falências (Lei nº 11.101/05).
Dentre as mudanças fundamentais instituídas pela referida Lei, temos a modificação da redação do artigo 174, § único, inciso I, do CTN, estabelecendo a causa interruptiva do prazo prescricional para a propositura de ação de cobrança do crédito tributário.
Isso foi feito, declinando o prazo prescricional será interrompido pelo despacho do Juiz que determinar a citação do devedor, dentro do prazo de 5 (cinco) anos, está interrompido o prazo prescricional.
A Ministra Eliana Calmon do Superior Tribunal de Justiça, em relatório e voto proferido em sede REsp 1034191 (2008/0041920-0 - 26/05/2008) assim se manifestou:
“Sobre a prescrição intercorrente, a jurisprudência do STJ sempre foi no sentido de que, em execução fiscal, o despacho que ordenar a citação não interrompe a prescrição, uma vez que somente a citação pessoal tem esse efeito, devendo prevalecer o disposto no artigo 174 do CTN sobre o artigo 8º, § 2º, da Lei n. 6.830/80.
Conseqüentemente, somente a citação regular interrompe a prescrição, mas esta, quando tratar de direitos patrimoniais, não pode ser decretada de ofício.
Ocorre que, com o advento da Lei n. 11.051, de 29.12.2004, que acrescentou o §4º ao art. 40 da Lei n. 6.830/80, tornou-se possível à decretação ex officio da prescrição pelo juiz, mas somente nos casos de prescrição intercorrente, após ouvido o representante da Fazenda Pública, consoante o texto da Lei n. 11.051/2004 abaixo trasladado, in verbis:
"Art. 6o - O art. 40 da Lei n. 6.830, de 22 de setembro de 1980, passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 40 (...)
§ 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato."
Registre-se, ainda, que, com o advento da Lei n. 11.280, de 16.2.2006, com vigência a partir de 17.5.2006, o art. 219, § 5º, do CPC passou a viger com a seguinte redação: "O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição ."
Cumpre, antes de tudo, entender que a prescrição intercorrente, consoante aplicação, é resultante de construção doutrinária e jurisprudencial para punir a negligência do titular de direito e também para prestigiar o princípio da segurança jurídica, que não se coaduna com a eternização de pendências administrativas ou judiciais. Assim, quando determinado processo administrativo ou judicial fica paralisado por um tempo longo, por desídia da Fazenda Pública, embora interrompido ou suspenso o prazo prescricional, este começa a fluir novamente. Portanto, a prescrição intercorrente pressupõe a preexistência de processo administrativo ou judicial, cujo prazo prescricional havia sido interrompido pela citação ou pelo despacho que ordenar a citação, conforme inciso I, do parágrafo único do art. 174 do CTN, com a redação que lhe foi dada pela Lei Complementar nº 118, de 9-2-2005. Portanto, a prescrição intercorrente é aquela que diz respeito ao reinício da contagem do prazo extintivo após ter sido interrompido.” (grifos nossos)
Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, o processo será suspenso por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente. (Súmula 314 do STJ)[12] Insta observar, contudo que a aplicação da Lei Complementar 118/05, não é retroativa.
A disparidade verifica-se no processo administrativo, uma vez que neste não há que aduzir a prescrição intercorrente, consoante entendimento uníssono do STJ, para quem a exigibilidade do crédito encontra-se suspensa – art. 151, III do CTN[13].
Estando suspensa a exigibilidade do crédito tributário, não há que se aduzir a sua prescrição, posição essa que muitos contribuintes contestam diante da morosidade dos processos administrativos fiscais, e diante da ordem pública da natureza da norma instituidora da prescrição e decadência.
[1] RT 300, outubro de 1960 – pág. 7
[2] Art. 168 – O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:
[3] Nogueira, Ruy Barbosa – Curso de Direito Tributário. Ed. Saraiva, 1995.
[4] Carvalho, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, 8ª edição – Saraiva.
[5] Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:
I - quando a lei assim o determine;
II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária;
III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade;
IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória;
V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte;
VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária;
VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;
VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior;
IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial.
Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública.
[6] Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação.
§ 1º A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento.
§ 2º Os erros contidos na declaração e apuráveis pelo seu exame serão retificados de ofício pela autoridade administrativa a que competir a revisão daquela
[7] Carvalho, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 18 edição. Editora Saraiva. Pág. 433.
[8] Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
§ 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.
§ 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito.
§ 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação.
§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação
[9] BDJUR – revista do Superior Tribunal de Justiça – fonte: site do STJ
[10] Revista Jus navegandi - http://jus2.uol.com.br/doutrina
[11] Referência expressa no acórdão - In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3ª Ed., Max Limonad, págs. 224/252.
[12] Execução Fiscal - Não Localizados Bens Penhoráveis - Suspensão do Processo - Prazo da Prescrição Qüinqüenal Intercorrente
[13] Art.151 – Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo.
segunda-feira, 7 de dezembro de 2009
Cabe ao fisco provar que administrador se excedeu
Por Diego Bomfim
Na área tributária, a responsabilidade dos administradores de pessoas jurídicas é decorrente de determinação do próprio Código Tributário Nacional. Segundo a lei, apenas o exercício abusivo ou irregular dos atos de administração da sociedade é que faz nascer a responsabilidade pessoal prescrita pelo dispositivo. Essa interpretação foi consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) que, em diversas decisões, assentou que o simples inadimplemento da obrigação tributária não caracteriza infração legal para fins de responsabilização do sócio-gerente.
Apesar desse posicionamento, a Fazenda Pública insiste em redirecionar as execuções fiscais, movidas originariamente em face das pessoas jurídicas, para todos os seus administradores. Trata-se de prática reiterada nos executivos fiscais, sendo irrelevante, na esfera fiscal, a condição dessas pessoas possuírem ou não vínculo empregatício. A questão se restringe a apurar a existência ou não do poder de gestão, bem como da existência de atos que materializem a incidência da norma de responsabilidade.
Em um primeiro momento, a jurisprudência dos Tribunais Superiores outorgava à Fazenda Pública o dever de provar a existência de infração à lei, vez que assim não procedendo não haveria suporte fático para incidência da norma de responsabilização, não sendo possível o redirecionamento da execução. No entanto, essa linha de entendimento parece estar sendo flexibilizada pelo STJ que, em recentes julgamentos, vem entendendo que caberia aos administradores o dever de provar que não agiram com excesso de poderes ou cometendo infração à lei, sempre que seus nomes constassem da certidão de dívida ativa (título executivo elaborado pela própria administração tributária e que goza de presunção de liquidez e certeza).
Com base nesse entendimento, para que a responsabilidade tributária recaia sobre o administrador de uma sociedade será requisito imprescindível a comprovação de que houve, em sua gestão, a prática de atos com excesso de poderes ou contra a lei ou estatuto social, cabendo o ônus da prova dessa situação (i) ao Fisco: quando o nome do administrador não for expressamente mencionado na certidão de dívida ativa; e (ii) ao administrador: quando seu nome constar da certidão de dívida ativa.
Assim, a defesa judicial dos administradores da pessoa jurídica dependerá, essencialmente, dos elementos de prova reunidos ao longo da administração que comprovem boas práticas de governança corporativa, impondo que cada um dos administradores compareça aos autos (por meio de incidente processual próprio), demonstrando que não se trata de hipótese de responsabilização pessoal. As chances de êxito são variáveis em função da peculiaridade de cada caso, bem como do volume e capacidade de prova dos documentos juntados pelo administrador durante o tempo em que geriu a sociedade.
Ganha importância, nesse cenário, a implementação de uma governança tributária no dia a dia das empresas, fomentando decisões responsáveis, documentadas e coerentes no trato da matéria fiscal. Trata-se de solução que deve ser levada em conta ao lado do já recorrente D&O - Directors and Officers (seguro de responsabilidade civil com escopo de proteção do patrimônio dos administradores) e das chamadas comfort letters.
Em conclusão, é possível afirmar que o exercício da gestão empresarial no Brasil – pela assunção de cargos em diretorias – faz nascer a possibilidade de responsabilização pessoal pelos débitos tributários da sociedade, devendo, para tanto, restar caracterizada infração à lei ou mesmo a condução da empresa com excesso de poderes. O dever de prova dessa caracterização, em razão do modo de confecção da certidão de dívida ativa, poderá recair sobre os membros da diretoria, sendo importante que o quadro de diretores se municie de provas da regularidade de sua gestão, instrumentalizando eventual defesa judicial, sob pena de atrair ao seu patrimônio pessoal risco que, normalmente, deveria ser suportado pelo patrimônio da pessoa jurídica.
Na área tributária, a responsabilidade dos administradores de pessoas jurídicas é decorrente de determinação do próprio Código Tributário Nacional. Segundo a lei, apenas o exercício abusivo ou irregular dos atos de administração da sociedade é que faz nascer a responsabilidade pessoal prescrita pelo dispositivo. Essa interpretação foi consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) que, em diversas decisões, assentou que o simples inadimplemento da obrigação tributária não caracteriza infração legal para fins de responsabilização do sócio-gerente.
Apesar desse posicionamento, a Fazenda Pública insiste em redirecionar as execuções fiscais, movidas originariamente em face das pessoas jurídicas, para todos os seus administradores. Trata-se de prática reiterada nos executivos fiscais, sendo irrelevante, na esfera fiscal, a condição dessas pessoas possuírem ou não vínculo empregatício. A questão se restringe a apurar a existência ou não do poder de gestão, bem como da existência de atos que materializem a incidência da norma de responsabilidade.
Em um primeiro momento, a jurisprudência dos Tribunais Superiores outorgava à Fazenda Pública o dever de provar a existência de infração à lei, vez que assim não procedendo não haveria suporte fático para incidência da norma de responsabilização, não sendo possível o redirecionamento da execução. No entanto, essa linha de entendimento parece estar sendo flexibilizada pelo STJ que, em recentes julgamentos, vem entendendo que caberia aos administradores o dever de provar que não agiram com excesso de poderes ou cometendo infração à lei, sempre que seus nomes constassem da certidão de dívida ativa (título executivo elaborado pela própria administração tributária e que goza de presunção de liquidez e certeza).
Com base nesse entendimento, para que a responsabilidade tributária recaia sobre o administrador de uma sociedade será requisito imprescindível a comprovação de que houve, em sua gestão, a prática de atos com excesso de poderes ou contra a lei ou estatuto social, cabendo o ônus da prova dessa situação (i) ao Fisco: quando o nome do administrador não for expressamente mencionado na certidão de dívida ativa; e (ii) ao administrador: quando seu nome constar da certidão de dívida ativa.
Assim, a defesa judicial dos administradores da pessoa jurídica dependerá, essencialmente, dos elementos de prova reunidos ao longo da administração que comprovem boas práticas de governança corporativa, impondo que cada um dos administradores compareça aos autos (por meio de incidente processual próprio), demonstrando que não se trata de hipótese de responsabilização pessoal. As chances de êxito são variáveis em função da peculiaridade de cada caso, bem como do volume e capacidade de prova dos documentos juntados pelo administrador durante o tempo em que geriu a sociedade.
Ganha importância, nesse cenário, a implementação de uma governança tributária no dia a dia das empresas, fomentando decisões responsáveis, documentadas e coerentes no trato da matéria fiscal. Trata-se de solução que deve ser levada em conta ao lado do já recorrente D&O - Directors and Officers (seguro de responsabilidade civil com escopo de proteção do patrimônio dos administradores) e das chamadas comfort letters.
Em conclusão, é possível afirmar que o exercício da gestão empresarial no Brasil – pela assunção de cargos em diretorias – faz nascer a possibilidade de responsabilização pessoal pelos débitos tributários da sociedade, devendo, para tanto, restar caracterizada infração à lei ou mesmo a condução da empresa com excesso de poderes. O dever de prova dessa caracterização, em razão do modo de confecção da certidão de dívida ativa, poderá recair sobre os membros da diretoria, sendo importante que o quadro de diretores se municie de provas da regularidade de sua gestão, instrumentalizando eventual defesa judicial, sob pena de atrair ao seu patrimônio pessoal risco que, normalmente, deveria ser suportado pelo patrimônio da pessoa jurídica.
Fisco deve provar que administrador se excedeu, caso não esteja na CDA
Cabe ao fisco provar que administrador se excedeu
Por Diego Bomfim
Na área tributária, a responsabilidade dos administradores de pessoas jurídicas é decorrente de determinação do próprio Código Tributário Nacional. Segundo a lei, apenas o exercício abusivo ou irregular dos atos de administração da sociedade é que faz nascer a responsabilidade pessoal prescrita pelo dispositivo. Essa interpretação foi consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) que, em diversas decisões, assentou que o simples inadimplemento da obrigação tributária não caracteriza infração legal para fins de responsabilização do sócio-gerente.
Apesar desse posicionamento, a Fazenda Pública insiste em redirecionar as execuções fiscais, movidas originariamente em face das pessoas jurídicas, para todos os seus administradores. Trata-se de prática reiterada nos executivos fiscais, sendo irrelevante, na esfera fiscal, a condição dessas pessoas possuírem ou não vínculo empregatício. A questão se restringe a apurar a existência ou não do poder de gestão, bem como da existência de atos que materializem a incidência da norma de responsabilidade.
Em um primeiro momento, a jurisprudência dos Tribunais Superiores outorgava à Fazenda Pública o dever de provar a existência de infração à lei, vez que assim não procedendo não haveria suporte fático para incidência da norma de responsabilização, não sendo possível o redirecionamento da execução. No entanto, essa linha de entendimento parece estar sendo flexibilizada pelo STJ que, em recentes julgamentos, vem entendendo que caberia aos administradores o dever de provar que não agiram com excesso de poderes ou cometendo infração à lei, sempre que seus nomes constassem da certidão de dívida ativa (título executivo elaborado pela própria administração tributária e que goza de presunção de liquidez e certeza).
Com base nesse entendimento, para que a responsabilidade tributária recaia sobre o administrador de uma sociedade será requisito imprescindível a comprovação de que houve, em sua gestão, a prática de atos com excesso de poderes ou contra a lei ou estatuto social, cabendo o ônus da prova dessa situação (i) ao Fisco: quando o nome do administrador não for expressamente mencionado na certidão de dívida ativa; e (ii) ao administrador: quando seu nome constar da certidão de dívida ativa.
Assim, a defesa judicial dos administradores da pessoa jurídica dependerá, essencialmente, dos elementos de prova reunidos ao longo da administração que comprovem boas práticas de governança corporativa, impondo que cada um dos administradores compareça aos autos (por meio de incidente processual próprio), demonstrando que não se trata de hipótese de responsabilização pessoal. As chances de êxito são variáveis em função da peculiaridade de cada caso, bem como do volume e capacidade de prova dos documentos juntados pelo administrador durante o tempo em que geriu a sociedade.
Ganha importância, nesse cenário, a implementação de uma governança tributária no dia a dia das empresas, fomentando decisões responsáveis, documentadas e coerentes no trato da matéria fiscal. Trata-se de solução que deve ser levada em conta ao lado do já recorrente D&O - Directors and Officers (seguro de responsabilidade civil com escopo de proteção do patrimônio dos administradores) e das chamadas comfort letters.
Em conclusão, é possível afirmar que o exercício da gestão empresarial no Brasil – pela assunção de cargos em diretorias – faz nascer a possibilidade de responsabilização pessoal pelos débitos tributários da sociedade, devendo, para tanto, restar caracterizada infração à lei ou mesmo a condução da empresa com excesso de poderes. O dever de prova dessa caracterização, em razão do modo de confecção da certidão de dívida ativa, poderá recair sobre os membros da diretoria, sendo importante que o quadro de diretores se municie de provas da regularidade de sua gestão, instrumentalizando eventual defesa judicial, sob pena de atrair ao seu patrimônio pessoal risco que, normalmente, deveria ser suportado pelo patrimônio da pessoa jurídica.
Por Diego Bomfim
Na área tributária, a responsabilidade dos administradores de pessoas jurídicas é decorrente de determinação do próprio Código Tributário Nacional. Segundo a lei, apenas o exercício abusivo ou irregular dos atos de administração da sociedade é que faz nascer a responsabilidade pessoal prescrita pelo dispositivo. Essa interpretação foi consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) que, em diversas decisões, assentou que o simples inadimplemento da obrigação tributária não caracteriza infração legal para fins de responsabilização do sócio-gerente.
Apesar desse posicionamento, a Fazenda Pública insiste em redirecionar as execuções fiscais, movidas originariamente em face das pessoas jurídicas, para todos os seus administradores. Trata-se de prática reiterada nos executivos fiscais, sendo irrelevante, na esfera fiscal, a condição dessas pessoas possuírem ou não vínculo empregatício. A questão se restringe a apurar a existência ou não do poder de gestão, bem como da existência de atos que materializem a incidência da norma de responsabilidade.
Em um primeiro momento, a jurisprudência dos Tribunais Superiores outorgava à Fazenda Pública o dever de provar a existência de infração à lei, vez que assim não procedendo não haveria suporte fático para incidência da norma de responsabilização, não sendo possível o redirecionamento da execução. No entanto, essa linha de entendimento parece estar sendo flexibilizada pelo STJ que, em recentes julgamentos, vem entendendo que caberia aos administradores o dever de provar que não agiram com excesso de poderes ou cometendo infração à lei, sempre que seus nomes constassem da certidão de dívida ativa (título executivo elaborado pela própria administração tributária e que goza de presunção de liquidez e certeza).
Com base nesse entendimento, para que a responsabilidade tributária recaia sobre o administrador de uma sociedade será requisito imprescindível a comprovação de que houve, em sua gestão, a prática de atos com excesso de poderes ou contra a lei ou estatuto social, cabendo o ônus da prova dessa situação (i) ao Fisco: quando o nome do administrador não for expressamente mencionado na certidão de dívida ativa; e (ii) ao administrador: quando seu nome constar da certidão de dívida ativa.
Assim, a defesa judicial dos administradores da pessoa jurídica dependerá, essencialmente, dos elementos de prova reunidos ao longo da administração que comprovem boas práticas de governança corporativa, impondo que cada um dos administradores compareça aos autos (por meio de incidente processual próprio), demonstrando que não se trata de hipótese de responsabilização pessoal. As chances de êxito são variáveis em função da peculiaridade de cada caso, bem como do volume e capacidade de prova dos documentos juntados pelo administrador durante o tempo em que geriu a sociedade.
Ganha importância, nesse cenário, a implementação de uma governança tributária no dia a dia das empresas, fomentando decisões responsáveis, documentadas e coerentes no trato da matéria fiscal. Trata-se de solução que deve ser levada em conta ao lado do já recorrente D&O - Directors and Officers (seguro de responsabilidade civil com escopo de proteção do patrimônio dos administradores) e das chamadas comfort letters.
Em conclusão, é possível afirmar que o exercício da gestão empresarial no Brasil – pela assunção de cargos em diretorias – faz nascer a possibilidade de responsabilização pessoal pelos débitos tributários da sociedade, devendo, para tanto, restar caracterizada infração à lei ou mesmo a condução da empresa com excesso de poderes. O dever de prova dessa caracterização, em razão do modo de confecção da certidão de dívida ativa, poderá recair sobre os membros da diretoria, sendo importante que o quadro de diretores se municie de provas da regularidade de sua gestão, instrumentalizando eventual defesa judicial, sob pena de atrair ao seu patrimônio pessoal risco que, normalmente, deveria ser suportado pelo patrimônio da pessoa jurídica.
Assinar:
Comentários (Atom)